天行有常

证据须具备关联性、真实性和合法性是法律实务界的“常识”。但在理论上，关于证据三性中的真实性与合法性是否存在有争议，其中关于合法性的争议最大。比如现存的证据属性理论中，有三性说，也有两性说（关联性与真实性），还有一性说（关联性），可见如果非要排除一种证据属性的话，合法性可能是最先被排除的。

否定合法性的人认为证据本身并不存在合法性问题，存在合法性问题的是证据程序而非证据本身。在承认证据具备合法性的文献中，合法性的内容被归纳为：取证主体的合法性、取证手段的合法性、证据表现形式的合法性、证据内容合法性、法庭调查程序的合法性等。不难发现，无论是合法性的支持者还是反对者，其对证据合法性的评价都是集中在证据产生和取得方式上的，无论是否承认证据的合法性，人们都赞成需要对证据的取得和使用程序的合法性进行审查，从这一点上看，两种观点没有本质的区别。

从历史源流方面考察，对证据的合法性的审查起源于证据排除规则，其目的在于通过将非法证据排除在诉讼之外而实现对侦查权的限制。因此，证据的合法性问题在刑事领域被讨论得更多，执行也更为严格。

在民事领域，对非法证据的排除是在庭审完成之后进行的，也就是说即使是非法证据 ，也需要经过举证和质证后由法庭进行综合判断是否能够作为定案证据；而根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的规定，依法予以排除的非法证据，不得宣读、质证，可见在刑事领域非法证据应当被排除在举证质证之外。民事诉讼中对于非法证据的态度也更为宽容，根据《民诉解释》第一百零六条的规定，并非所有非法证据都会被排除，而是只有对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据才会被排除。除此之外，鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见、无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言也属于因不具备合法性而应当被排除的证据。

另一个需要注意的问题是，并不是只有非法证据才需要被排除，在现行法律框架下，不具备关联性或者真实性的证据同样不能作为认定案件事实的根据。

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当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

虽然该解释并未对担保责任范围超过主债务人应当承担的责任范围时超出部分的效力问题进行规定，但从法条文义和有关释义书的解释来看，该解释实际上是否定了超出部分的效力。

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有网友戏称“宇宙的尽头是直播带货”，其反映的是直播带货作为一种流量变现方式的低门槛和易操作。笔者认为，虽然直播带货的门槛低，但其中的法律风险并不低。结合自身经验及调查研究发现的问题，笔者将直播带货合同中常见的法律风险及可能的预防方式归纳如下，供读者参考。

直播带货合同通常被称为直播推广服务合同，虽然有的法院将其认定为一种委托合同，但从合同约定的权利义务内容来看，将直播带货合同认定为一种综合性的无名合同更合适。理由在于，一方面，直播带货服务中可能存在的商业策划，推广视频制、投放等内容无法被委托合同所包含；另一方面，在委托合同中，委托人享有随时解除权（民法典第933条），这不利于平衡直播带货合同双方的利益。为了避免就合同的性质产生争议，当事人可以在合同中进行特别约定。此做法在一些演艺经纪合同中较为常见——演艺经纪合同通常会约定该合同不属于委托合同，艺人方不享有单方解除权。

直播带货合同履行过程中最容易出现争议的内容是推广服务提供方的业绩承诺。通常情况下推广服务费或者佣金也是按照固定的投入产出比以承诺销售额为基数计算并预先收取。直播推广服务提供方未能完成约定业绩的，将构成根本违约，此时另一方有权解除合同。但是承诺业绩能否完成受多种因素影响，例如直播场次、周期，商家的价格承诺，商家的买量投入等。有的直播带货合同中会约定如果未能完成承诺业绩，直播服务提供方可以通过增加直播场次或者周期进行补救。笔者认为，因为有可能涉及推广商品的积压成本、保质期、仓储成本等问题，为了控制风险，对直播周期和场次进行封闭性的规定对商家而言更安全。有的直播带货合同中会约定商家有保证全网最低价和购买推广流量（投流）义务。若商家未能完成保价或投流义务，则其对承诺业绩未能完成存在过错，这对于合同解除和损害赔偿问题将造成重大影响。对于保价问题，值得注意的是，有的法院认为，保价义务只能约束作为合同相对方的商家，对不可归咎于商家且是由第三方原因导致的推广商品并非全网最低价情形，不构成商家的违约。

直播带货是流量经济，主播个人人气和直播时长对于合同目的的实现有重要影响，故对于此类问题，合同应当尽可能详尽地进行约定。法院判例认为，直播往往是依靠主播的人气来吸引受众观看从而关注主播推荐的产品，由其他人宣传讲解将构成违约；播出时长的是合同直播带货合同完成度的核心评价指标之一，对于产品的实际营销效果至关重要。对于单品时长的浮动范围，特别是减少时长，理应在合理的区间范围之内。

关于直播带货合同中的违约损害赔偿责任，需要特别强调的是，虽然民法典规定了损害全赔原则，但囿于举证难易程度和具体法官的水平，并非所有的损害赔偿主张都能得到支持。例如，有的法院认为，“虽直播推广服务合同约定违约方应赔偿守约方由此所遭受的全部直接和间接经济损失，但该条款未明确约定具体直接、间接经济损失范围，且律师费、财产保全担保费并非诉讼的必要支出，故原告该项诉请本院不予支持。”因此，为了避免后期出现争议，直播带货合同应当对违约损害赔偿范围和计算方式进行尽可能详尽的规定。这些损失可能包括：仓储、理货费用，样品损失，预期收益，资金占用利息，律师费等。

最后，在直播带货合同履行结束后，商家能否继续使用主播肖像、姓名、直播录像切片进行推广需要根据具体的合同约定来确定。通常情况下，如果合同没有对此类行为进行授权，则商家无权继续使用，否则有可能构成侵权。

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清算赔偿责任是指公司清算义务人因怠于履行清算义务而对公司债权人承担的一种损害赔偿责任，从性质上来说，该责任属于侵权责任。清算赔偿责任不同于清算责任，后者属于一种行为责任。

清算赔偿责任的责任承担主体是清算义务人。清算义务人不同于清算人（即清算组、清算执行人），清算义务人的职责在于组织清算人启动清算并对后者的清算工作予以协助；清算人的职责仅仅是执行清算事务。

目前法律对清算义务人的规定存在一些不一致。《民法典》第70条第2款规定：”法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”从《公司法》及《公司法解释二》的规定来看，清算义务人是有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人。审判实践中通常认为公司法属于特别法，对清算义务人的规定以公司法规定为准。但公司法及相关司法解释将股东作为清算义务人在理论上受到了较大的批评，主要的批评意见认为，这一做法突破了股东的有限责任和现代公司所有权与经营权分离的基本精神。值得注意的是，最新的公司法修正案草案对此有所统一，该草案第232条规定：“董事为公司清算义务人……清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

清算赔偿责任属于侵权责任，责任人承担赔偿责任以符合侵权责任的构成要件为前提。具体要件括侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系、过错。根据侵权责任法的一般原理，债权人作为受害人有义务证明上述要件符合。但从审判实践来看，清算义务人承担了较重的证明清算赔偿责任不成立的举证义务。

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1.民事诉讼法中关于证据真实性的规定

《民诉解释》第104条规定：人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。
能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。

《民事诉讼法》第66条第2款规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

根据上述法律及司法解释的规定，证据的真实性是人民法院采纳证据前必须审查的。在我国法律研究和实践中，证据的真实性与客观性存在混用。本文对此也不做区分。

2.对真实性作为证据属性的批评

关于证据的真实性是否属于证据的基本属性这一问题，实践和理论中不乏否定观点。笔者认为比较有代表性的批评摘录如下：

“证据客观说”的危害性主要有三：第一，“证据客观说”混淆证据与客观存在的区别，将证据法研究禁锢于存在论范围，阻碍了证据法的认识论研究。“证据客观说”认为，“证据的客观性是指证据应该具有客观存在的属性，或者说，证据应该是客观存在的东西”。这是误将证据的关系状态与存在者的客观属性简单混同。第二，“证据客观说”将证据混同于事实，误将现在时之事实当作证据法的研究对象，阻碍了对历史事实的证据推理研究。“证据客观说”的一个重要观点是主张证据本身便是事实。[插图]在其看来，证据与事实是没有任何区别的，二者完全是一回事。第三，以“证据客观说”为基础形成的一套传统司法理念，不仅酿成某些冤假错案，而且有碍法律职业化。（张保生：《证据法的理念》，法律出版社）

作为决定人们诉讼证明活动的信息载体，证据无论是法庭上出示的还是侦、诉机关收集的，不管是真实的还是虚假的，也不管是物证、还是书证或人证，其共同特征都是通过人们的审查判断和思维分析可推理、了解、分析出案件事实的客观真实􀀁虚假􀀁情况，通过各种证据的信息总体达到确定案件事实、使人们看清楚案件事实。证据承载信息的多少、决定了其是否能正确地恢复事实。因此，证据不一定就是真实的、客观的，虚假、主观的也能够成为恢复案件事实的信息载体， 也可以成为诉讼证明的证据。（谌东华：《证据的客观真实性质疑》，载《中国刑事法律杂志》， 2007年第6期）

虽然存在上述批评，但从现行立法来看，证据的真实性是不可回避的问题。

3.真实性的内涵

关于证据的真实性，笔者收集了以下定义：

客观性是指证据必须是客观存在的，而非猜测、虚构的，故这一属性又称为证据的客观真实性、真实性。为了保证证据的客观性，一方面要求当事人和其他诉讼参与人必须向法院提供真实的证据，不得伪造、篡改证据；另一方面要求法院在调查收集和审查核实证据时必须客观、全面，不得先入为主、以偏概全。（江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社）

所谓证据的客观性，又称真实性、确实性，**是指证据所表达的内容或证据事实是客观存在的，不以办案人员的意志为转移，不是主观想象、臆断或虚构的。**我们认为，对证据的收集、审查判断过程是一个辨别真伪的过程，在这个过程中暂时难以分辨证据的真假。从语言逻辑上说，真假证据都是证据，因此，我国《刑事诉讼法》第48条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”但我们应当注意到第48条第3款又规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”也就是说，证据最终还是要讲客观真实性的。否则，证据数量再多也不可能准确认定案件真实情况，实现司法公正之目标。从这个意义上说，客观性是证据的本质属性之一。（陈光中主编：《刑事诉讼法（第六版）》，北京大学出版社 高等教育出版社）

证据的客观性，指的是证据本身以及作为证据内容的事实是客观存在的，即证据事实必须真实可靠，而不是主观想象、猜测和杜撰的，而且作为证据内容的事实与案件待证事实间的联系也是客观的。一般认为，对于证据的客观性应作如下理解：首先，证据都表现为客观存在的实体，无论证据的形式表现为人还是物，都是客观存在物。其次，证据的内容是对与案件有关的事实的反映。与案件有关事实都是客观存在的事实，这种事实不是主观想象、猜测、分析和判断所产生的，也不是卜卦、梦呓和诅咒发誓获得的。特别需要强调的是，不能以主观臆断来代替客观事实。最后，作为证据内容的事实与案件的待证事实间的联系是客观的，没有此种客观联系，该证据实际上无法履行揭示案件真实情况的功能。以没有客观联系的证据去证明案件的待证事实，往往歪曲案件的真实情况，造成错误的决定和裁判。（张建伟：《证据法要义》，北京大学出版社）

这里所说的“真实性”，又可称为“可靠性”或“可信性”，它有两个层面的含义：一是从“证据载体”的角度来说，证据本身必须是真实存在的，而不能是伪造、变造的，如物证必须是真实存在过的物品或痕迹，其真实来源得到笔录证据的印证；证人证言笔录也必须是真实存在过的，而不能是侦查人员伪造的笔录，等等；二是从“证据事实”的角度来说，证据所记录或反映的证据信息必须是可靠和可信的，而不能是虚假的，如书证所记录的内容和思想应反映案件的真实事实，被告人供述所证明的证据事实与整个案件事实不相冲突，等等。（陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社）

真实性有形式上的真实与内容上的真实之分。形式上的真实，相当于客观性，是指证据的载体或证据本身必须真实，非虚假、伪造（包括变造、篡改）的，而不论其是否反映了案件的真实情况；内容上的真实，是指证据的内容能够反映案件的真实情况。内容的真实是证据真实性的实质内容。（王新平：《民事诉讼证据运用与实务技巧》，中国民主与法制出版社）

4.证据真实性的审查

根据前述定义，证据的真实性包括两个方面，一是证据材料本身的真实性，二是其所载信息的真实性。对真实性的审查与质证也应当围绕这两方面的内容展开。真实性实际关注的是证据材料本身及其所载信息的可信度问题。从中文语境讲，“真实性”暗含“非真即假”的意思，不能很好地表达证据真实可信的程度，而“可信性”更能表达真实可信的程度。（郑飞：《证据属性层次论——基于证据规则结构体系的理论反思》，《法学研究》2021年第2期）因此，对真实性的质证可以说是围绕材料及其所载信息的可信度进行的，质证过程也就是对上述两方面的内容发起攻击的过程。

在材料本身的真实性方面，司法解释特别关注证据来源的真实性，强调证据保管链条的完整性。而在证据事实的真实性方面，则强调通过鉴定、证据相互印证等方法来验证各类证据的真实性。（陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社）

此外，根据有关法条释义书的观点，有关证据真实性的问题一般围绕以下方面展开：（1）证据来源。即证据如何形成，如何收集取得，收集证据的程序是否合法或合理等。证据的来源对于检验证据的真实性具有较为重要的意义，证据的形成、取得过程和主体，收集证据的过程等因素，都对检验证据的真实性有帮助。（2）证据的内容。内容的真实性是证据真实性的实质内容。对证据内容真实性的检验，往往需要运用经验法则，结合证据之间的逻辑关系进行综合的论证和评价。（最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》）

另，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第五十六条规定，法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（一）证据形成的原因；（二）发现证据时的客观环境；（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；（五）影响证据真实性的其他因素。该规定可以作为真实性质证的参考。

还需要注意的是，对于证据的真实性，我们还要树立这样的认识，真实性不是非真即假的关系。有的证据可能出现一种悬疑或真伪不明的状态，即不能确定它是真的还是假的。对于这种情况，我们可以说这份证据真实性存疑，但不能认定它就是假的。（王新平，民事诉讼证据运用与实务技巧，中国民主与法制出版社）

电子数据真实性的审查

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第22条、《民事诉讼证据规定（2019年修正）》第93条分别对刑事诉讼和民事诉讼中电子证据的真实性审查问题进行了规定。该规定实质上是关于如何确定电子证据材料本身可信性问题的。相关法条抄录如下。

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第22条：对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；（三）电子数据的收集、提取过程是否可以重现；（四）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；（五）电子数据的完整性是否可以保证。

《民事诉讼证据规定（2019年修正）》第93条：人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。
人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。

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1.作品的定义

《著作权法（2020年修正）》第三条规定：
本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）视听作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）符合作品特征的其他智力成果。


《中华人民共和国著作权法实施条例(2013年修订)》第二条规定：
著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
根据上述定义，著作权法意义上的作品应当包含以下四个要素：



‍特定领域：文学、艺术和科学领域


独创性


有物质表现形式（可复制性）


属于智力成果






2.争议

关于人工智能创作物是否属于作品，理论上存在对立观点，笔者根据近几年对此议题进行讨论的文献，对相关观点归纳整理如下：
不是作品：

从创作过程考察，人工智能生成物本质上是一种模仿，只是这种模仿在大数据和深度学习的基础上变得不易觉察，其复制与模仿的能力借助于计算机技术而大为提升，成为了一种基于海量数据的分裂、重组和杂糅，和复制、模仿某一个或某几个具体作品的行为比较起来显然更难甄别和判断。这种创作过程在本质上是一种计算，根本无从满足独创性的要求。（曹博. 人工智能生成物的智力财产属性辨析[J]. 比较法研究, 2019, (4): 138-150.）


对于人工智能生成的内容而言，即便在表现形式上与人类创作的作品几无差别，如机器人生成的人像素描和财经报道等，由于是应用算法、规则和模板的结果，其生成过程没有给人工智能留下发挥其“聪明才智”的空间，不具有个性特征，该内容并不符合独创性的要求，不能构成作品。（王迁.论人工智能生成的内容在著作权法中的定性[J].法律科学(西北政法大学报),2017,35(05):148-155.）


目前，机器依靠大数据算法产生文章进而主张构成作品的案件已进入法院，这类案件本质上还是机器在应用人的智能的产物，人对机器生成物具有较强的控制能力，从数据的收集整理输入，到写作的触发，均在自然人的设计和选择之中，其实质上仍然是自然人智力成果的延伸体现，不过是借助更为强大的机器（算法）手段呈现出来最终的结果，且在过程中能体现出机器自身一定的“处理能力”。（杨柏勇：著作权法原理解读与审判实务，法律出版社）

是作品：

著作权法只保护独创性的表达，不保护作品的创作过程，以创作过程判断人工智能智力成果是否是作品，难免不适当。……判断“智力成果”是否是作品，著作权法只能依据展现在外的表达判断是否具有独创性，无法察知创作者的真实意图和想法，作者是如何把作品创作出来，更不是著作权法调整的范围。（李伟民. 人工智能智力成果在著作权法的正确定性——与王迁教授商榷[J]. 2021(2018-3):149-160.）


独创性中所谓“人”的创作这一理解，说到底是一个权利归属问题，它与“作品是否在表达形式上具备足够的创造性从而享有版权”，是两个不同的问题；将“人”的创作作为“独创性”的内涵，混淆了权利客体的属性与权利归属在法律技术上的区别，破坏了法律的基本逻辑。……版权法中的独创性判断标准，应当向一种客观化判断标准倾斜，即从形式上考察其是否与现存的作品表达不一样，并在人类自己所创设符号意义上是否能够解读出具有“最低限度的创造性”。（易继明. 人工智能创作物是作品吗?[J]. 法律科学(西北政法大学学报), 2017, 35(5): 137-147.）

从以上分析可知，独创性被用作了评判人工智能生成物是否属于著作权客体的核心标准。反对者认为，人工智能生成物的产生过程不具备独创性，故而其生成物不属于作品；支持者认为，独创性是对生成物本身的外在客观评价。


3.一些想法
笔者认为，首先，主客体之间的关系从来都不是割裂的。当我们讨论创作或者创造时，隐含人类智力活动这一要素，因此，人类智力活动的投入对于人工智能生成物性质的判断而言，不仅仅是一个权利主体的问题，其对于判断独创性具有决定性的意义——人类智力的投入是独创性的来源，没有人类智力活动的参与的制造过程不是创作，其“制品”当然不属于创作物。因此，独创性与智力成果之间存在耦合性，即作品必然是人类智力活动所产生的成果。可以认为，在人工智能的主体性未获得承认的情况下，人工智能生成物肯定不是人工智能本身的智力成果。即使是法律非自然人主体著作权有所规定 ，上述论断仍然适用。
其次，很多情况下，是否将某些客体视为作品是纯粹的技术性问题，与其问是不是，不如问需不需要。当前对人工智能生成物可版权性的讨论都是建立在若不赋予其著作权客体地位，则其无法得到有效规制和利用的假设上的，但事实是人工智能生成物不被视为著作权客体并不意味着不能作为权利客体。若合同法、反不正当竞争法等法律能够有效地保护各方的利益，则将人工智能生成物纳入著作权法中作品的范畴并非必要。

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《票据法》第17条规定：

票据权利在下列期限内不行使而消灭：  （一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；  （二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；  （三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；  （四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。

1.票据权利时效的性质

诉讼时效，又称消灭时效，是指权利人于一定期间内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利。（最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第一百六十八条释义，《最新法律文件解读》编辑委员会编 ：民事法官必备法律司法解释解读（第三版）（上册））

2.相关起算日期

《票据法》第一百零七条第一款规定，本法规定的各项期限的计算，适用民法通则关于计算期间的规定。《民法典》第二百零一条规定，按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。因此，票据法规定的期间，应该从到期日、出票日、被拒绝承兑或者被拒绝付款之日、清偿日或者被提起诉讼之日等日期的次日开始计算。

票据上记载的出票日，虽然可能与实际出票日不同，但票据为文义证券，票载出票日与实际出票日不相符的，仍以票载出票日为有效出票日。

关于清偿日或被起诉日，有法院认为将清偿解释为主动清偿，而不包括被动清偿：“被提起诉讼”与“清偿”系作为两种并列情形在同一条款中加以规定,“清偿”应理解为与“被提起诉讼”之被动清偿相对的“主动清偿”。如将“清偿”解读为包括被动清偿的情形,而被动清偿的时间节点可以发生于任何时间,由此产生的再追索权行使期限事实上也将不受任何时间限制,违背了《票据法》对于票据权利较短时效的立法精神,甚至导致票据权利人怠于行使其票据权利。（新疆拉夏贝尔服饰股份有限公司、南通明龙时装有限公司等票据追索权纠纷民事二审民事案）这种解释存在的问题是忽略了被提起诉讼时，被追索人能否成为持票人尚不确定的问题，有的判决对此解释进行了否认（湖北中汇工程建设集团有限公司、荆门市辰海商贸有限公司等票据追索权纠纷民事二审民事案）。审判实践中的这种分歧源自法律对被起诉之日的规定忽略了从起诉到权利义务确定可能需要经过漫长的审判流程这一事实，由此导致被起诉之日这一规定几乎无法执行，因此，也有判例将被起诉之日解释为判决生效之日，这种解释虽然能解决实际问题，但似乎偏离了法条文义。

3.票据时效届满的效果

4.关于追索权和再追索权的消灭时效期间

汇票、本票及支票的背书人因被追索而清偿或主动清偿债务后，取得对其前手的再追索权，可以请求其前手支付已清偿的全部金额以及自清偿日起至再追索清偿日止期间的利息和发出有关通知的费用。《票据纠纷若干规定》第17条规定：“票据法第十七条第一款第（三）、（四）项规定的持票人对前手的追索权，不包括对票据出票人的追索权。”因此，对于出票人的追索权或再追索权的时效期间为2年。

5.时效的中止和中断

票据权利期间并不是一个绝对期间，其仍适用《民法典》关于诉讼时效中止和中断的规定，只是3个月、6个月的短时效期间客观上不适用开始于时效终止前的最后6个月，也就是无法适用中止的相关规定。需要注意的是《票据纠纷若干规定》第19条的规定：票据法第十七条规定的票据权利时效发生中断的，只对发生时效中断事由的当事人有效。

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1. 固有利益与履行利益、信赖利益

我国学者大多将固有利益与履行利益、信赖利益三者相并列，作为债法所保护的利益的三种类型[1]。

按照王泽鉴先生的定义：

• 固有利益又称维持利益，是指被害人于其健康或所有权所受一切损害[2]。

• 信赖利益和履行利益的区分，是对基于法律行为所引发的损害赔偿的分类。信赖利益者，指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益之损害。于此情形，被害人得请求赔偿者，系赔偿义务人在经济上应使其回复到未信赖法律行为成立或有效之状态。

• 所谓履行利益者，指法律行为有效成立，但因债务不履行而生之损失，其称为积极利益之损害。于此情形，被害人得请求赔偿者，系债务人依债之本旨履行时，其可获得之利益[3]。笔者手头的基本合同法教科书对上述概念的定义与王泽鉴先生基本相同。

一般认为，固有利益通常由侵权责任法加以保护，即固有利益是从侵权责任法所保护的绝对权中体现出来的，是绝对权的利益形态[4]。信赖利益和履行利益则由合同法加以保护。根据前述定义，信赖利益和履行利益的区分在于法律行为是否成立。从科学和概念的精确性角度来说，以侵权责任、缔约过失责任和违约责任分别保护固有利益、信赖利益和履行利益自然是具有体系性和逻辑性的。但从理论和实践上来看，三种责任与三种利益并非严格对应。民法典具体条文并未对这种对应关系进行明确的规定，也很难从法律解释的角度得出此结论。

例如，《民法典》第186条的规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著的《中国民法典适用大全·侵权责任卷（一）》认为，依据该规定，在发生侵权责任与违约责任竞合的情形，受损害方有请求对方承担违约责任或者侵权责任的权利，但该条规定的适用范围，限于违约行为造成对方人身权益、财产权益损害的情形，而此之所谓人身权益和财产权益，是指具有绝对权性质的人身、财产权益，理论上称为“固有权利”或者“维持利益”。因违约导致的纯粹经济损失，属相对权益性质的履行利益范畴，则只能通过违约责任主张损害赔偿[5]。基于上述分析，在侵权与违约责任竞合的情况下，固有利益也能通过违约责任进行保护。此类情况在医疗服务合同或药物试验合同中比较常见。

此外，也有学者认为，信赖利益的赔偿并非仅限于合同无效、被撤销场合（作为缔约上的过失的损害赔偿）适用，在违约损害赔偿场合，亦得由债权人选择主张，以代替履行利益赔偿[6]。对此一个可以接受的解释是违约损害赔偿保护的是守约方在信赖合同成立有效且会顺利履行的基础上，对于合同履行利益的“期待”，其中包括获得履行利益以填补信赖费用支出的期待。当履行利益难以证明或确定时，可以根据“盈利性推定”将守约方的信赖费用支出推定为其履行利益的最低额，该费用支出构成确定最低履行利益的方法。此时，表面上赔偿范围以信赖利益之费用支出为准，实则填补的仍是履行利益损害。[7]

2.可得利益与实际损失、直接损失与间接损失

在金钱赔偿原则之下，违约损害的类型化可以财产损害为中心展开，包括守约方既有财产之积极减少的“实际损失”（所受损失）和本应增加之财产利益消极未增加的“可得利益”(所失利益)[8]。王泽鉴指出，信赖利益或履行利益之损害赔偿，其赔偿范围均包括积极损害（所受损害）及消极损害（所失利益）[9]。也就是说，无论是信赖利益还是履行利益，均可进一步区分为实际损失和可得利益。

但司法实践中对此存在不同理解。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》第1946页认为：合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，而缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，即当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括可得利益损失。（2012）厦民终字第1726号案例则认为，因开发商未办理批建手续导致房屋买卖合同无效的，开发商应当赔偿购房人讼争房增值的可得利益。

在民法典中，直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，是指失去的可以预期取得的利益[10]。据此，可以认为，直接损失与实际损失、积极损害等同，间接损失与可得利益、所失利益等同。

直接损失与间接损失需要与直接损害和间接损害相区别。直接损害（Unmittelbarer Schaden），也称“具体损害”（KonkreterSchaden），是指对受害人的人身权益、财产权益本身所造成的损害。这种损害可以从客观形体上的变化中得以反映或者加以观察。间接损害（Mittelbarer Schaden），也称“后续损害”（Folgeschaden），是指由于权益被侵害而延伸发展出来的损害，包括减少的收入、失去的利润以及丧失的使用等[11]。直接损害与责任成立有关，间接损害与责任范围有关。

引用文献

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1.案件基本情况

近期笔者收到了一起股权回购案件的胜诉裁决，案件的基本情况是：当事人A与B签订股权代持协议，委托B代为持有A实际出资认购的股权；同时B与目标公司股东签订股东协议，约定若目标公司不能在约定期限内上市，则目标公司大股东C等人应当按照约定标准回购由B代持的股权。股权代持协议和股东协议均约定有兼容的仲裁条款。后目标公司未能按照约定实现上市，股权回购条款被触发，但此时C已经陷入财务危机，名义股东也未积极要求C履行股权回购义务，实际出资人A遂向仲裁委提起仲裁，要求大股东C履行回购义务并直接向其支付股权回购款。

2.诉讼还是仲裁，案件的主管问题

在确定案件的主管机关前，笔者曾致电仲裁委咨询此类案件的主管问题，仲裁委的答复是原则上如果存在兼容的仲裁条款的话，A可以对C提起仲裁。因为A和C之间毕竟没有直接的仲裁协议，同时仲裁条款也存在局限，无法在同一案件中将名义股东B列为被告或者第三人，出于维权和查明事实的便捷性考虑，笔者首先选择的是通过诉讼方式解决本案争议。但案件提交到法院后，立案庭审查后认为应当由仲裁委主管，遂裁定不予受理。笔者遂持不予受理裁定到仲裁委申请仲裁，该案件最终被受理 。在本案主管机关确定的过程中，虽然A和C之间没有直接的仲裁协议，但法院不予受理和仲裁委认为可以受理的理由是类似的，即认为A和B之间存在委托代理关系（默示显名代理或者隐名代理），B作为受托人与第三人C之间的仲裁协议在特定条件下能够约束A与C，其法律依据是《民法典》第925条或926条的相关规定。对于间接代理中的仲裁条款适用的理论与实践问题，可以参阅徐涤宇的《间接代理制度对仲裁条款的适用》（载于《法学研究》2009年第1期），笔者在此不作赘述。

3.实际出资人需要先显名再请求股权回购吗

本案仲裁过程中的主要争议点之一是作为实际出资人的A是否只有显名之后才能主张股权回购的相关权益，亦即民法典第925、926条关于默示显名代理或隐名代理的相关规定能否适用。笔者认为，在此类案件中，显名不是必须的。理由如下：

首先，根据《公司法解释（三）》（2020年修正）第24条之规定，实际出资人享有投资权益。一般认为，该司法解释确立了股权代持情况中投资权益和股东身份权益相区分的原则，根据该原则，股权代持的情况下，投资权益由实际出资人享有，股东身份权益由名义股东享有。本案中，实际出资人要求大股东C回购股权主要涉及的也是投资权益，虽然也涉及到名义股东的身份退出，但其属于公司内部人之间的股权转让，公司法对此并未限制。因此，实际出资人要求大股东回购名义股东所代持的股权并不违反前述司法解释之精神。

其次，从法律漏洞的填补来说，商法是民法的特别法，在商法没有对此类交易进行规定的情况下，适用民法关于委托合同的规定无可厚非。

再次，本案之所以由仲裁委主管的原因在于隐名代理制度对于仲裁条款适用，在此前提下，没有理由否认间接代理制度对股权回购条款适用的可能性，否则可能会出现逻辑上的矛盾。

最后，从实质正义上而言，在有可能通过一次仲裁就能解决问题的情况下要求当事人完成冗长的前置程序，既不经济又缺乏效率。

4.案件处理结果

仲裁庭经审理后认为，名义股东未能向实际出资人交付股权回购价款是因大股东C的原因导致的，名义股东向实际出资交付股权代持协议的行为属于“受托人向委托人披露第三人”。依据《民法典》第926条第1款的规定，仲裁庭支持了实际出资人的仲裁请求。

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