分类： 民商法笔记

最近笔者接了一起与竞业限制相关的劳动争议仲裁案件，发现很多大型公司在利用自身在缔约中的强势地位滥用竞业限制条款。本来用来保护商业秘密和知识产权的竞业限制制度，被某些公司用来限制人才流动或者搞员工，隐隐有一种食堂阿姨也得签竞业限制的趋势（如果阿姨没走劳务外包的话）。

遗憾的是很多人在签劳动合同时并不在意不公平的竞业限制条款，离职后要么没有履约意识，冒着违约的风险“裸奔”，要么处处受限，领着微薄的补偿金但难以开启新的职业生涯。有鉴于此，笔者根据自己的研究和经验，写了一点关于竞业限制的常识性知识，以飨读者。

1. 法律对竞业限制法律关系的规范和调整主要集中在《劳动合同法》第23条和24条。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第36-40条对此有一些补充性的解释。例如根据该司法解释第40条的规定，在竞业限制中，劳动者继续履行竞业限制义务与承担违约责任并不矛盾，可以同时适用。

2. 竞业限制并非全员适用。根据《劳动合同法》第23条和24条的规定，竞业限制条款的目的是保护用人单位的商业秘密和知识产权。其适用主体是那些负有保密义务的劳动者，而非用人单位全员适用。负有保密义务的劳动者是指用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。人民法院案例库第2024-07-2-186-002和2025-07-2-186-002案例确定：竞业限制协议不能限制非负有保密义务劳动者的自主择业权；不掌握商业秘密或者与知识产权相关的保密事项的劳动者不属于法律规定的竞业限制人员。最高人民法院公布的关于竞业限制的典型案认为，不负有保密义务的劳动者离职后进入有竞争关系的新用人单位，原用人单位要求劳动者承担高额违约金，侵害了劳动者的合法权益。

3. 对于单位之间竞争关系应当进行实质审查。根据《劳动合同法》第24条的内容，竞业限制的内涵是：在解除或者终止劳动合同后，负有竞业限制义务的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。对于新单位与原单位之间是否存在竞争关系应当进行实质性的审查。根据最高人民法院第190号指导案例，[人民法院在审理竞业限制纠纷案件时，审查劳动者自营或者新入职单位与原用人单位是否形成竞争关系，不应仅从依法登记的经营范围是否重合进行认定，还应当结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。

4. 劳动者可以申请酌减竞业限制违约金。《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(法[2016]399号)第28条规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。合同法解释二确立的违约金酌减规则是：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

5. 用人单位超过三个月未支付竞业限制补偿金，劳动者可解除竞业限制协议，此时即使劳动者实施了竞业限制行为也不构成违约。《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》【人社部函[2020]62 号】典型案例 12裁判观点认为，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持。

以上为个人观点，欢迎交流。

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最近接了一个旅游合同相关的案件委托，为此特意研究了包价旅游合同和委托合同的区分。以下是一些总结。

首先，在立法上，旅游合同的定义并不明确。《旅游法》涉及旅游合同时，使用了旅游服务合同、包价旅游合同的概念。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2010〕13号）则使用了旅游合同的概念。学理上认为旅游合同是旅游经营者与旅游者之间签订的以旅游服务为内容的合同（韩玉灵主编：《旅游法教程（第五版）》，高等教育出版社，第302页）。从技术角度来看，该定义并不好，因为涵盖的内容太宽泛。照这个定义，旅游过程中发生的衣食住行服务而发生的合同关系均可以被纳入旅游合同的范畴，这不利于精细化解决纠纷。概念的混乱将导致法律适用的困难和不准确。考察前述法释〔2010〕13号司法解释和《旅游法》的法条文意，笔者认为，通常意义上的旅游合同应当仅指包价旅游合同，本文中用旅游合同指代包价旅游合同。

其次，旅游合同（包价旅游合同）不是《民法典》规定的有名合同，但《旅游法》对此有特别规定。从一般法与特别法的关系上来说，可以认为旅游合同是《旅游法》上的有名合同。一般情况下，对于旅游合同的争议解决，应当优先适用《旅游法》上的规定，只有在《旅游法》没有规定时，才考虑根据实际情况适用民法典合同通则、委托合同、承揽合同相关的规定。

再次，《旅游法》对包价旅游合同有明确的定义，在司法实践中应当严格根据该定义认定涉争合同是否属于包价旅游合同。根据该法第111条第（三）项的规定 ，包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。但从裁判文书网搜索到的相关判例来看，法院在认定是否构成包价旅游合同时，标准比较宽松，甚至会考虑一些法定要件之外的因素。例如：

（2020）浙01民终3223号、（2017）鲁02民终8852号、（2018）宁0104民初3147号判例认为是否单列项目金额以及发票内容可以作为认定是否构成旅游合同的标准。

包价旅游合同是指旅行社提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。虽合同名为委托代办合同，但合同中并未列明单个代办项目的金额，而是约定由国旅公司按照确定的总价向许某2、许佳、许某1提供酒店、机票、送关服务，且国旅公司开具的发票内容也为旅游费，故案涉合同实际系包价旅游合同。

（2020）浙01民终3223号

综合审查双方提交的证据，虽然上诉人提交了被上诉人签名的委托书，但是被上诉人否认双方存在委托合同关系，且该委托书对双方的权利义务约定不明，对机票金额、住宿标准、住宿费金额、委托费用等均未约定，再考量《出境旅游合同》及附件《出境旅游报名表》载明的内容，尤其旅游合同约定的是旅游费用，并未分开约定机票款、住宿费，结合被上诉人的付款情况，本院认为双方签订的合同编号为0004527的《出境旅游合同》确立了双方的权利义务，双方之间的关系为旅游合同关系，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

（2017）鲁02民终8852号

关于原、被告签订的《出境旅游单项业务委托合同》的性质。该合同明确约定本合同限于委托被告办理旅游业务服务使用，并未约定被告提供的服务项目仅为代订机票和酒店，且被告向原告出具的收据上载明的收款事由也为”马尔代夫2月15日团款”，故原、被告构成旅游合同关系

（2018）宁0104民初3147号

也有的判例坚持按照《旅游法》的定义对法律关系进行认定：

旅游代订合同是指旅行社接受旅游者的委托，为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务，收取代办费用，亲自处理委托事务。本案中，二原告与被告签订的合同名为《委托协议》，实质内容是被告代二原告预定往返马尔代夫的机票、酒店住宿及餐食、交通等旅游服务并收取相应费用，合同中并无具体行程安排，亦无游览、娱乐等项目的具体内容和时间，也无旅游行程单，故该合同性质应为旅游代订合同。

（2018）京0105民初75406号

最后， 从司法实践来看，旅游者与旅游经营者之间的法律关系的认定是一个常见的诉讼争议焦点。笔者认为其中可能的原因是《旅游法》《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》对旅游合同（包价旅游合同）有相完备的定义和争议解决规则，整体上来看，这些规则是偏向于保护旅游者的。因此，从动机上看，旅游者倾向于将其与旅游经营者的法律关系定义为旅游合同关系，而旅游经营者则有动机规避这一点。

以上内容为作者个人观点，欢迎交流讨论。

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我最近接到几起与定金相关的案件咨询，当事人的诉求比较类似，都是想要退定金。在解答咨询的过程中我发现有些在专业人士看来属于常识的问题并未得到普遍的理解。本篇文章我试图重述这些问题。

1. 民法中关于定金的规定主要集中在《民法典》第586-588条三个条文中，这三个条文分别涉及定金合同成立和定金数额；定金罚则；定金与违约金、赔偿损失之间的关系。
   
2. 定金合同是从合同和要物合同。从合同意味着定金合同的效力要依从于其所担保的主合同。实践性合同意味着，即使有定金条款，但如果当事人没有实际交付定金，那么定金合同不成立（此时可能存在缔约过失责任的适用空间）。且在法定的限额之内，定金合同中的定金金额以实际交付的金额为准。民法典颁布前有一种观点主张，分期支付定金的合同只有在定金全部支付完成后才能成立。我个人不认同这种观点，理由是民法典第586条第2款明确规定，实际交付的定金数额与约定数额不同的话，视为变更约定的定金数额。此外，对于履约定金，其担保的是整个合同的履行，其定金的性质不因折抵货款而改变。
3. 对是否存在定金合同要从实质上进行解释，合同约定的款项名称没有那么重要。最高院有判例认为：双方当事人在合同中虽然将“定金”中的“定”，写为“订”字，但是对“订金”内容的理解与《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》规定的定金性质是一致的，双方明确约定适用定金罚则，意思表示真实、清楚，不违背法律规定，应认定有效（（2006）民一终字第9号）。另一方面，即使合同约定了定金，但没有明确写明适用定金罚则，相关约定也有可能不被解释为定金合同。在最高院的另一则判例中，法院认为：合同约定将前合同所剩余的预付款作为本合同的定金，每批次货款抵扣定金，并明确约定了违约责任，但未约定适用定金罚则的，该款项虽名为”定金”，但其不属于定金担保，其法律特性实为预付款。（（2015）民申字第469号）

4. 定金罚则的适用条件是“合同目的无法实现”。根据民法典第587条的文义。无论是拒绝履行合同，还是不完全履行合同的情形，定金罚则的适用条件是“合同目的无法实现”。此外，若双方在合同的履行过程中均存在一定的过错和责任，根据过错相抵规则，当事人双方应当各自承担相应的责任。

5. 对于违约金和定金的竞合问题。针对同种违约行为的违约金和定金由当事人择一适用。但如果违约金和定金是针对不同的违约行为，在这些违约行为都存在的前提下，仍然存在并用的可能性，但不应超过违约行为所造成的损失总额。此外，根据定金担保的内容不同，定金可以分为成约定金、履约定金和解约定金等。对于解约定金，如果当事人在合同中以明示的方式约定解约定金的场合，一般不再产生损害赔偿请求权。

6. 有些司法解释或指导文件对定金罚则的理解存在冲突。例如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第19条规定：因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。而《最高人民法院关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》（法函[1995]76号，从“法信”数据库看，这个文件目前仍有效）认为：因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的外，仍应对违约方适用定金罚则。

   个人意见，仅供参考。欢迎交流！

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新公司法生效在即，在此开一个新坑，研究和思考法条修订对诉讼和执行的影响，本文是第一篇，关注的是公司法定代表人的选任和辞任制度。

1.法条对比

新法：

第十条　公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。

担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。

法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。

第四十六条第一款 有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资额、出资方式和出资日期；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人的产生、变更办法；（八）股东会认为需要规定的其他事项。

旧法：

第十三条　【法定代表人】公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

第二十五条第一款 有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。

2.主要变化

《公司法》对法定代表人选任和辞任制度的变化主要体现在以下几点：

第一，扩大了法定代表人的人选范围。旧法规定，只有董事长、执行董事和经理可以担任法代，新法扩大了人选范围，规定执行公司事务的董事也可担任法代。

第二，章程中应当载明的事项由法代姓名变更为法代产生和变更的方法，也就是说，新公司法施行后，变更公司法定代表人并不必须修改章程。

第三，规定辞任董事或者经理的，视为辞去法代。进一步明确了法代职务应当依附于董事或者经理身份的理念。

3.可能对诉讼和执行产生的影响

从诉讼和执行实践经验来看，法代身份的重要性体现在两个方面，一是在诉讼中代表公司，二是在执行程序中公司被限制高消费时，法代也会被限高。

笔者曾处理过一起涉及公司控制权争夺和股东侵害公司利益的系列案件。该案件中因小股东抢夺了公司的公章证照，导致公司股东会决议产生的法定代表人无法顺利完成工商登记变更。由此导致在每一起关联的诉讼案件中，谁能代表公司并委托律师出庭均会被作为前置争议事项被处理，诉讼进程被耽搁。随着《市场主体登记管理条例实施细则》的施行和《公司法》的更新，公司法代的变更和登记程序得到进一步的明确。但涉及变更法代的工商登记和诉讼中，公章和法定代表人签名的效力仍有疑问，在未加盖公司公章的情况下，仅有法定代表人的签名的文件通常不被司法或行政机关认可。例如，在民事诉讼中公司提交的授权或诉状，公章仍是必需的，即使《民事诉讼法》第51条第2款明确规定，法人由其法定代表人进行诉讼。

根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定(2015年修正)》第3条第2款第1句的规定，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。在执行实际操作时，由于法代的身份不需要证明，对其限高是最容易的。

虽然该款第2句规定因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请，执行法院审查属实的，应予准许。但实践中这种操作并不便利，前述限高制度对法代有较强的影响。但该制度在实际执行的过程中并没有起到应有的效果。主要因为挂名法代非常常见。在笔者处理的一些案件中，公司的清洁工、司机，股东年迈的亲戚都有可能充当“橡皮图章”式的法代。从实际情况来看，此类挂名法代也并不一定属于影响公司债务履行的直接责任人员。因此，现实中存在一些被限制了高消费的法代希望通过辞任或者进行工商登记变更的方式摆脱限高的情况。

关于通过辞任并变更法代解除限高，司法解释存在不一致的规定，实践中也是困难重重。

2019年发布的《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第17规定，单位被执行人被限制消费后，其法定代表人、主要负责人确因经营管理需要发生变更，原法定代表人、主要负责人申请解除对其本人的限制消费措施的，应举证证明其并非单位的实际控制人、影响债务履行的直接责任人员。人民法院经审查属实的，应予准许，并对变更后的法定代表人、主要负责人依法采取限制消费措施。

2021年发布的《最高人民法院关于进一步完善执行权制约机制加强执行监督的意见》第23条第2款则规定被执行人的法定代表人发生变更的，应当依当事人申请及时解除对原法定代表人的限制消费令。

在先的规定可以被理解为依审查解除限高，在后的规定从文意上来看属于依申请解除限高。如果按照在后规定处理的话，在担任董事的法代辞任后，其可以申请法院解除限高措施。从笔者的个人观察来看，目前司法实践中仍然是以依审查解除限高为主。同时，为了加大执行力度，大部分法院的审查也卡得很严。

如果对新公司法第70条和第10条的规定进行解释的话，可以推导出以下结论：担任法代的董事辞任的，公司收到书面辞任通知之日起辞任生效，此时，董事和法代的身份将同时被辞去。由此产生以下情况——担任法代的董事在发出书面辞任申请后，虽然工商登记可能尚未变更，但其实质上已经与公司没有关联。此时，若当事人申请解除限高，法院当如何处理目前仍有待观察。但遗憾的是，随着上网裁判文书的大幅减少，这种观察的窗口也在逐渐减小。

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最近读了刘俊海的《论注册资本认缴制的兴利除弊:兼论期限利益与交易安全的动态平衡》（载《学术论坛》2024-1），颇受启发，特别是文章对股东恶意转让未实缴出资股权时的多元化司法救济路径的分析对日常案件办理有启发作用。

以下是一些摘录，分享给本号的读者们。

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注册资本认缴制的核心是创设了认缴出资股东依章程记载的时间表而在公司成立之后延期实
缴出资的期限利益。期限利益正当性之一源于交易伙伴与公司的理性契约自由。缔约方的自由选择源于双方交易伙伴的谨慎尽职调查（due diligence），契约内容源于双方在信息对称基础上的对等博弈与理性谈判。

就本质而言，期限利益是附解除条件的期限利益。股东要同时享受股东有限责任特权与出资期限利益，必须向公司全体利益相关者（包括不特定债权人与潜在交易伙伴）作出默示承诺，履行两项不可或缺的义务：其一，在章程所载出资期限届满时及时足额实缴出资；其二，保证公司在股东实缴出资之前始终具备偿债能力，进而处于可持续经营状态。

股东恶意转让未实缴出资股权时的多元化司法救济路径：

①类推适用《执行追加司法解释》的执行路径；

②《公司法解释（三）》的救济思路。在2013年认缴制推行之前出台的《公司法解释（三）》第十三条第二款规定了瑕疵出资股东对公司债权人的补充清偿责任与公司债权人对瑕疵出资股东的代位权；第十八条第二款允许公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务即转让股权的转让人与非善意受让人对其代位权承担连带责任。

③通谋虚伪意思表示无效的裁判思维。基于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十六条，有限公司股东滥用注册资本认缴制，与他人通谋、虚假转让股权从而转移出资义务的行为无效。也有判例据此确认未实缴出资股东在出资期限届满前恶意转让股权的合同无效。

④恶意串通行为无效的裁判思维。

⑤权利滥用的裁判思维。基于权利滥用法理与《公司法》第二十条，股东为逃避出资加速到期义务、损害公司及其债权人利益，故意设置不合理过长实缴出资期限并在出资期限届满前向明显缺乏出资能力的人恶意转让股权的行为，既是权利滥用行为，也是侵权行为，故应承担侵权责任。

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最近接到一个咨询。某公司项目经理在职期间报销了大量经费，该经理离职后，公司查账发现有部分经费预支没有对应的报销凭据，且该经理无法说明用途。公司随即向法院提起民事诉讼，要求该经理返还没有票据核销的款项。一审法院审理后，以该案件不属于民事纠纷为由裁定驳回了原告的起诉。

法院驳回原告起诉的说理依据是《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》（以下简称“《答复》”）。《答复》全文如下。

吉林省高级人民法院：
　　你院吉高法〔1998〕144号《关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的请示》收悉。经研究，同意你院审判委员会倾向性意见，即刘坤受单位委派，从单位预支15000元处理一起交通事故是职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。刘坤在受托事项完成后，因未及时报销冲账与单位发生纠纷，应由单位按其内部财会制度处理。

笔者认为，从《答复》的内容来看，其针对的具体情境包括两个要素，一是相关争议发生的原因是员工为了履行职务，二是争议发生时及发生员工与单位之间仍存在劳动关系，单位可以通过财会支付处理相关纠纷。实践中也存在类似观点。例如《重庆市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题8个意见》第六项提到：

劳动者因工作原因向用人单位预借支款项的行为系职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。受托事项完成后，因未及时报销冲账与用人单位发生纠纷的，应由用人单位按其内部财会制度处理。但劳动合同解除后，用人单位要求劳动者返还应当返还部分的预借支款项的，人民法院应当按照劳动争议案件处理。

劳动合同解除后，用人单位要求劳动者返还劳动合同存续期间因劳动合同的履行而由劳动者占有、使用的财物的，人民法院应当按照劳动争议案件处理。

用人单位要求劳动者返还劳动合同存续期间劳动者非因工作原因借用的财物的，人民法院应当按照普通民事案件处理。

《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第6条提出：

在用人单位以暂支单形式向劳动者放款的情形下，如果该款项与劳动关系关联的，如属于预支工资、奖金或出差费用等，作为劳动争议案件，否则，按照一般民事案件处理。

具体到本案，笔者认为，因项目经理已经离职，判断公司与项目经理之间的纠纷是民事纠纷还是劳动纠纷的主要因素应当是该经理的预支款项行为是否是为了履行职务，对此可以参考的因素包括该经理的具体职权、公司的报销制度、经理预支款项的理由等。

回到本文标题，笔者认为，因员工预支款项引起的争议应当按照以下逻辑处理：

• 劳动关系存续期间，因职务行为发生的资金往来纠纷，按单位财务制度处理；

• 劳动关系存续期间，非因职务行为发生的资金往来纠纷，按照民事纠纷处理；

• 劳动关系解除后，因职务行为发生的资金往来纠纷按劳动纠纷处理，否则按照民事纠纷处理。

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以上仅为笔者就文中所涉问题的思考与讨论，不属于针对任何具体案件的法律意见或建议。欢迎关注本公众号。

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可能是因为学生时代对物权行为理论和物权行为无因性的印象过于深刻，所以在从事实务以后，笔者每次遇到涉及合同效力和物权变动的问题时，会不自觉地受这些理论的干扰。在最近又一次检索、确认我国立法并未采物权行为理论，不认可物权行为的无因性后，我把相关内容整理记录如下。

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《民法典》第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

关于财产返还请求权的性质。一种观点认为，其性质属于不当得利返还请求权。此种观点以承认物权行为独立性与无因性为前提，认为合同无效或者被撤销后，基于合同所发生的债权债务关系尽管归于消灭，但独立于债权行为的物权行为并不受影响，仍单独有效，发生物权变动的效力。在此情况下，转让人只能基于不当得利请求返还原物。另一种观点则认为，合同无效或者被撤销后，基于合同发生的物权变动也丧失了基础，自然产生物权回转的效果，转让人享有的是物权请求权性质的返还原物请求权。只有在物权不能返还或者没有必要返还的情况下，返还原物请求权才转变为不当得利请求权。

我国立法并未采物权行为理论，不认可物权行为的独立性和无因性，所以后一种观点是学界通说，《民法典》也采此种观点 。

区分财产返还请求权性质的实益在于，在返还义务人破产的情况下，如果是物权请求权，权利人享有取回权，优先于一般债权人受偿。反之，如果认为是不当得利请求权，则只能与其他债权人一起平等受偿。另一方面，在待返还的财产被执行时，权利人可以基于物权请求权对抗一般债权人的执行，而不当得利请求权则不能对抗一般债权人。当然，即便原物存在，转让人认为没有必要返还原物的，也可以请求折价补偿，不必非得请求返还原物。

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著 《中国民法典适用大全·总则卷（三）》

《民法典》第215条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

虽然上述规定确立了合同效力和物权效力区分的原则，但根据其内容推导不出我国立法承认物权行为无因性的结论。

物权行为的独立性和无因性并不存在逻辑体系上的一致性要求，承认独立性但排斥无因性并不存在逻辑上的问题。

就当前的司法实践和学理状况而言，采无权行为独立性但同时坚持物权变动的要因性，或许更符合我国民法的实际情况。

刘家安 民法物权 中国政法大学出版社 P.101-102

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以下内容是本人学习司法解释过程中的一些思考记录，如有错误欢迎批评指正。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第五条　第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受到损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持；当事人亦有违背诚信原则的行为的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任。但是，法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定。

这一条是关于合同订立中第三人责任的解释。司法解释草案中的对应条文有助于本条的理解，特此将草案条文摘录于下：

第六条【合同订立中的第三人责任】第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第三人依据前两款承担赔偿责任的范围，参照本解释第五条规定予以确定。当事人亦有违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力也有过错的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任,但是法律另有规定的除外。

根据《民法典》第150条的规定，因第三人胁迫而在违背真实意思的情况下签订的合同，受胁迫人有权请求撤销。因受第三人欺诈而签订的合同则不同，根据《民法典》第149条的规定，只有在对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方才有权请求撤销。仅仅依据《民法典》第149条和150条，受欺诈或胁迫的当事人的权益保护可能得不到圆满的保护，比如：①可撤销合同因除斥期间已过而获得治愈，但受害人的损失并没有得到填补；②在受第三人欺诈的合同中，合同相对方是善意，此时受欺诈方的损失需要找实施欺诈的第三人来填补。在此类情形中，当事人找第三人承担责任无可厚非，这种责任的性质存在多种可能性。

在当事人与第三人存在合同关系的情况下，欺诈和胁迫可能构成加害给付，其性质属于违约。这种情况在中介合同或者信息服务类合同中比较常见，例如：房屋中介给客户提供了虚假信息，导致客户与相对方签订了一份不利的合同；笔者此前办过的一些投资移民类咨询服务合同纠纷，国内的移民中介串通国外募资方欺骗投资人，导致投资移民款损失的案件也时有发生。

另一方面，欺诈和胁迫也是一种侵权行为（对此分析详见民法中的欺诈）。其直接侵害的是当事人意思决定的自由，进一步侵害的可能是当事人的财产权或人身权。（对此分析详见损害赔偿中的几种利益区分）。同时，第三人与合同相对方之间还有可能存在共同侵权的可能性，这种共同侵权责任甚至有可能在第三人与合同相对方之间无意思联络时发生（《民法典》1171条）。

但根据《民法典》第500条的文义，缔约过失责任只发生在合同缔结方之间，第三人没有承担缔约过失责任的余地。

基于上述理由，笔者认为，要求实施欺诈或胁迫的第三人承担赔偿责任无可厚非且依据充分。本条司法解释只不过是对前述原理的重申。这种重申对于统一裁判思路，提高法律适用水平还是很有必要的。因为在实践中，笔者确实遇到过裁判者依据合同相对性，认为因第三人欺诈造成的损失也只能找合同缔结方承担的情况。

关于责任范围的问题，本司法解释草案条文第三款规定了“参照本解释第五条规定予以确定”。草案第5条是关于缔约过失损害赔偿范围的，在正式的司法解释文本中，第5条的内容也被删除。正式的司法解释文本删除了该内容。笔者也认为应当删除，理由在于第三人的责任性质并非缔约过失责任，即使要参照也应当是根据具体情况参照侵权或者违约责任的赔偿范围。

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案例1^[1]

原告是某国际知名有机硅生产商在国内成立的销售公司，拥有一系列有机硅消泡剂类产品的知识产权。2007年6月至2011年12月间，被告金某就职于原告处，担任高管。2010年11月，金某与其他三位案外人共同设立被告青岛某公司，并以他人代持股的方式持有青岛某公司40%的股份，且负责该公司的全面经营。原告发现，在青岛某公司设立以后，金某违反与原告签订的保密条款，利用获取、掌握的技术配方及工艺，由青岛某公司生产、销售侵权产品。原告遂以两被告侵害商业秘密为由诉至外省某市中级人民法院。诉讼过程中，双方达成调解协议，两被告承诺不披露、不使用原告研发和拥有的商业秘密信息，不再销售侵权产品，否则赔偿原告违约金1000万元。签署调解协议后，金某并未遵守约定，而是通过虚假转让股权、厂房出租等方式，继续实际控制青岛某公司生产侵权产品，并对外销售。为此，原告曾向公安机关报案。经上海市第三中级人民法院审理认定，2015年4月至2021年4月，青岛某公司生产的侵权产品因销售获利数额为889万余元，金某及青岛某公司及其他三位被告人姜某、宫某、孙某均构成侵犯商业秘密罪，判决青岛某公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金450万元；金某等4名被告人被分别判处有期徒刑四年至一年六个月、缓刑一年六个月不等，并处罚金。之后，原告以两被告的违约行为严重侵犯了原告合法权益为由，将其起诉至浦东新区人民法院，要求两被告按照调解协议的约定赔偿原告违约金。对此，金某认为原告的实际损失仅为889万元，且在刑事案件中，4名被告人已合计向原告赔偿570万元，损失已经得到了部分填补，遂请求对违约金进行酌减。上海市浦东新区人民法院经审理后，作出一审判决，认为该违约金具有惩罚性，侵权人应予全额赔偿。后，被告不服提出上诉，二审法院判决维持原判。

案例2^[2]

2008年4月，隆成公司曾以童霸公司侵犯涉案专利为由向武汉市中级人民法院提起诉讼，法院以（2008）武知初字第144号民事判决书判决童霸公司停止侵权并赔偿损失。童霸公司不服上述判决而提起上诉。二审期间，经法院主持调解，双方达成调解协议并由湖北省高级人民法院制作了（2009）鄂民三终字第42号民事调解书，其主要内容为：童霸公司保证不再侵犯隆成公司的专利权，如发现一起侵犯隆成公司实用新型专利权的行为，自愿赔偿隆成公司人民币100万元。最高院再审认定认定童霸公司在调解协议签订后实施了许诺销售被控侵权产品的行为。最高院认为，本案中童霸公司应承担的民事责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。同时，该裁判文书认为，《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国专利法》等法律，并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定；这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。

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笔者近期偶然看到案例1，因对其涉及的问题感兴趣，在研究和检索的过程中发现了案例2。两个案例存在一定的类似：在先调解协议约定被告不得侵害知识产权，否则应当承担一定金额的损害赔偿责任。不同之处在于案例1认为此类情况中，行为人承担的是违约责任，案例2认为行为人承担的是侵权责任。

案例2认为，违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系。基于该交易合同关系，一方当事人违反合同约定的义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为应当是指对基础交易合同约定义务的违反，且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵权行为发生之后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。合同法第一百二十二条中的违约行为与侵权行为是同一法律行为，而一方的侵权行为与侵权行为发生后双方对赔偿责任计算方式和数额的约定则是两个法律行为。但是从《民法典》第一百八十六条的文义来看，凡是因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。一方面，明显可以看出，两个案件中调解协议约定的是协议乙方的不侵权义务及对该义务违反的后果，在此实施约定的侵权行为必然构成违约。另一方面，第一百八十六条的规定并未限制竞合的前提是存在所谓的基础交易合同关系，况且基础交易合同的内涵到底是什么目前来说也并不明确。此外，最高院的说理强行将对不作为义务的约定解释为对损害赔偿方式的约定也难以成立。因此，笔者不赞同判例2所主张的行为人不构成责任竞合的观点。在约定不得实施特定侵权行为的情况下，行为人事实该侵权行为的，其构成违约和侵权的竞合。不履行合同构成侵权的情况比较少见。“合同的完全不履行大多数情况下也不构成侵权，只有当合同一方当事人的主给付义务内容是保护另一方当事人的人身或财产安全时，才例外地存在竞合。”^[3]

在承认请求权竞合的情况下，应当允许当事人择一主张请求权基础。但请求权基础的选择意味着裁判规则的选择。“如果当事人选择以侵权责任纠纷为案由进行起诉，则应当适用《民法典》侵权责任编的规定。如果当事人选择按照违约责任主张权利，则应当按照《民法典》合同编的规则进行裁判，不能适用侵权责任的规则。^[4]”因此，在当事人选择特定的请求权基础后，法院只能在当事人选择的规则范围内进行裁判，例如若当事人选择请求对方承担违约责任，那么不应当适用侵权在责任相关的法律规定。之所以提出这一点是因为笔者注意到案例1的介绍文章引用了《民法典》第一千一百八十五条关于知识产权侵权惩罚性赔偿的规定，若该案件的裁判是基于此法条，则其可能存在适用法律错误。但审判机关仍有权依据《民法典》第五百八十五条第二款的规定，对违约方课以惩罚性的违约金。

关于法院是否有权拒绝酌减违约金的问题。通常而言，“以民法为主的私法具有强烈的功利性，因而私法上的责任以补偿为核心目的。^[5]”因此，除非法律特别规定，民事法律责任应当以补偿为主。《民法典》第五百八十五条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。但从该规定来看，裁判机关只是可以增减违约金，而非应当。审判实践中，支持惩罚性违约金的观点是存在的。“在违约金过高之情形，由于惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务;在债务不履行之场合，表现为对过错的惩罚，因此债务人的过错自应成为惩罚性违约金的要件。^[6]”

最后，笔者注意到案例1中被告人在刑事案件中已经退赔部分款项的抗辩，在民事诉讼中似乎并未被法院采纳，对此笔者存在疑问。

参考

1. 1^笔者未找到该案件裁判文书，案件情况全部摘录自”浦东法院“微信公众号文章《“前高管”承诺再次侵权就赔偿1000万，这笔惩罚性违约金法院会酌减吗？》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/drg–liLbC0gJO9-Ix00Mg

2. 2^（2013）民提字第116号，载于最高人民法院公报2015年第1期，http://gongbao.court.gov.cn/Details/02b3f87a5d63683c2e8984bedd6d22.html?sw=

3. 3^叶名怡：《《合同法》第122条(责任竞合) 评注》，载《法学家》2019年第2期，P.173

4. 4^最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著:《中国民法典适用大全总则卷（三）》，P.1632

5. 5^孙笑侠：《公、私法责任分析——论功利性补偿与道义性惩罚》，载《法学研究》1994年第6期，P.31

6. 6^最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著:《中国民法典适用大全合同卷（二）》，P.1072

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