超过主债权范围的担保合同无效吗?

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三条规定:
当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任,或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围,担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围,担保人向债务人追偿,债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的,人民法院应予支持;担保人请求债权人返还超出部分的,人民法院依法予以支持。

然该解释并未对担保责任范围超过主债务人应当承担的责任范围时超出部分的效力问题进行规定,但从法条文义和有关释义书的解释来看,该解释实际上是否定了超出部分的效力。

从文义上来看,该解释规定担保人在承担超过部分的责任后,有权请求债权人返还超出部分,由此可以推断,对担保人而言超过部分不属于自然债务,即使其自愿履行,也有权请求债权人返还。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第55条直接断言:“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务,是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的,如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满,等等,均应当认定大于主债务部分的约定无效,从而使担保责任缩减至主债务的范围。”对应的释义书给出的认定超出部分无效的理由是:担保从属性的规定属于强制性规定。当事人有关担保责任大于主债务的约定,可以根据《民法总则》第153条第1款关于违法无效的规则,认定合同无效。即便从文义看,得不出当事人有关担保责任大于主债务的约定违反了从属性规定的结论,也可以设定过度担保的行为违反公序良俗为由认定该约定无效。
由于《九民纪要》并非正式的法律渊源,不能作为裁判依据进行援引。因此,从形式上来看,现行法律和司法解释并未明确规定当事人约定的担保责任的范围超过债务的,超过部分无效;但从司法实践和有关释义来看,认为超过部分无效是主流观点。
对此,笔者有以下疑虑:
第一,根据现行法律规定难以得出担保的从属性规定属于效力性强制规定的结论。而关于违反从属性属于违反公序良俗的观点也缺乏令人信服的论证。
第二,在承认物权行为和债权行为区分原则的前提下,认为超过部分无效的观点并未区分设定担保权利的担保合同的效力和依据担保合同设定的担保权利本身的效力。在物的担保领域,即使认定超出部分无效,也应当是担保权利本身的无效。
第三,从生活实践来看,没有无缘无故的担保,担保人愿意订立担保合同总有其利益上的原因,即使是担保范围超过主债权范围的担保合同,其也是当事人之间利益博弈的结果,轻易否定其效力将导致当事人之间的利益失衡。
第四,现行司法解释回避了超出部分的效力问题,这将导致债权人难以获得救济:如果超过部分有效,其当然有权按此主张权利,如果超过部分无效,其也有权要求担保人依法承担缔约过失责任。而回避的结果是当事人无所适从。

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