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1.什么是欺诈
《民通意见》第68条对欺诈行为进行了定义，该条内容如下：
一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。
由以上定义可知，欺诈行为的主观心态表现为故意，行为特征是虚构事实或隐瞒真相，导致的结果是意思表示方作出错误的意思表示。隐瞒真相构成欺诈的前提是行为人具有披露真实信息的义务，这一义务的主要来源是法律规定和习惯。除此之外，优势信息、信任或信赖等特殊关系的组合，也促成披露的义务 。
拉伦茨认为，欺诈是指通过夸耀虚假事实，或者隐瞒真实事实，故意亦即有意引起或维护某种错误，以达到影响被欺诈者决策的目的。同时，恶意欺诈的构成并不以被欺诈人因该行为遭受财产损害为条件 。
梅迪库斯指出，通常情况下某人作虚假陈述即构成欺诈，但存在两种例外，一是虽然作虚假陈述但不构成欺诈；二是虽然没有作虚假陈述但仍构成欺诈。第一种情况包括法律允许不实陈述和对不合法问题作不实陈述，第二种情况主要指行为人存在说真话的义务 。
2.欺诈的法律后果
2.1 欺诈作为法律行为的可撤销事由
《合同法》第52条第（1）项和第54条第2款分别规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《民法总则》对此进行了统一，规定欺诈是法律行为的可撤销事由。
《民法总则》第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
对于上述法条，有两点值得注意：第一，传统民法理论体系下，撤销权的取得仅以存在意思表示不自由为前提，至于意思表示是否真实，在所不问。但我国民法总则并未将意思表示自由作为民事法律行为有效之必要条件，而仅将之作为表意不真实的原因之一，仅当表意不自由致使表意不真实时，方存在撤销民事法律行为之可能；如表意不自由并未导致表意不真实，则该意思表示不能撤销或归于无效。 第二，《民法总则》将可请求撤销法律行为的主体的表述由受损害方换成了受欺诈方，似乎暗含“恶意欺诈的构成并不以被欺诈人因该行为遭受财产损害为条件”的意思。
此外，《继承法》第22条第2款，遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。《劳动合同法》第26条第1款第1项，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。根据最高人民法院的观点，以上两个条文是否被民法总则覆盖不能一概而论 。
2.2 构成缔约过失
根据《合同法》第42条第（2）项之规定，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的，构成缔约过失。因此，欺诈有可能构成缔约过失。对于这一问题，需要关注的有两点：第一，在合同有效时，受欺诈方是否有权要求欺诈方承担缔约过失责任；第二，缔约过失责任的范围。
对于第一个问题，审判实践中有法院认为在合同已经成立，并实际履行时，合同一方当事人可依合同约定主张权利，并不适用缔约过失责任 。也有学者认为，《合同法》第 42 条中未见任何排除合同有效情形的用语或暗示，其适用范围的关键并非合同有效与否，而是违反的义务为缔约过程中的诚信而为的义务(不同于合同履行过程中的义务) 。笔者赞同后一观点。实践中，合同有效成立情况下法院支持原告要求被告承担缔约过失责任的案例较少。支持有效买卖合同情形下缔约过失责任的案例的特点在于：（1）被告违反的是缔约时的告知义务，合同一旦签订生效，则再为告知已迟，即被告违反的并非合同 ( 订立后) 履行中的告知义务；（2） 缔约告知义务的内容并非标的物的瑕疵，撤销合同使合同归于无效，买受人不能得到该无瑕疵的标的物，因此，若告知义务违反造成的损失可以被弥补，买受人并无动力去撤销房屋买卖合同 。
对于第二个问题，虽然《合同法》第42条并未限制缔约过失情形下的损害赔偿范围，但实践中的主流观点是缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，而不包括固有利益。固有利益指，在违反保护义务之事件发生前受害人所享有之利益。该利益不是基于存在加害人与被害人间之进行中的债务关系，将因履行而取得，而是在事件发生前即已存在。固有利益之存在型态有可能是权利，亦有可能是不具权利地位之财产利益。
缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，而不应包括固有利益。所谓固有利益，又称为维持利益，是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益，行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或财产造成损害的，应当通过侵权法加以解决。 在缔约过失责任中，赔偿范围除积极损失外，仅限于信赖利益，且仅以履行利益为限，其结果是恢复到合同订立以前的状态。即当事人因信赖合同有效而履约，当合同被确认无效或撤销后，为订立和履行合同所支出的各种费用和代价即为当事人的损失。信赖利益与可得利益不同，具体包括当事人在订立合同过程中支出的合理费用；准备履约所支出的费用；为支付上述费用所失去的利息；合理的间接损失。这里的间接损失，是当事人因信赖此合同有效而丧失其他签约的机会，司法实践中由于其是否合理难以确定故一般不包括在损害赔偿范围内。但是根据具体个案案情的不同，有的案件中，间接损失是可以确定的，则应包括在赔偿范围内。
2.3 构成侵权
欺诈使他人为意思表示者，系侵害法律所保护之利益，一般而言会肇致损害，应构成侵权行为 。
要求欺诈者承担侵权责任的请求权基础包括以下条文：
《民法总则》第120条：民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《侵权责任法》第2条第1款：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
依据上述条文主张侵权责任时，需要讨论的问题是欺诈行为侵害了受欺诈人的何种权益。此问题将影响损害赔偿范围的判断。根据德国和台湾地区的侵权责任构成要件理论，大多数时候侵权责任上的因果关系可以分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系两个层次，前者指的是加害行为与权利受到侵害之间的因果关系，后者指的是权利受到侵害与损害后果之间的因果关系。根据这种因果关系分层理论，对欺诈行为侵害何种权益的判断会影响损害赔偿范围的判断。
国内有的法院在说理过程中也采用此分层理论，但从个人观感来看，此种区分似乎不是主流的做法，值得注意的是上海和江苏高院曾就此出台过指导意见。
上海高院民一庭发布的《侵权纠纷办案要件指南》（沪高法民一〔2005〕1号）第17条指出：
人民法院应运用法规意旨理论，在民事法律的基本原则和司法政策指导下，考虑案件的侵权行为构成、抗辩事由，并依据责任适用方式所要求的要件事实，对侵权责任范围之因果关系的成立与否进行判断，综合确定具体责任方式的适用。明确区分责任成立的因果关系和责任范围的因果关系的进一步的意义在于：在这两个因果关系领域内需要讨论的事项是不一样的。在责任成立的因果关系领域，讨论之目的在于是否侵权行为之构成与否。故因果关系之成立并非终局因素，其理由为：侵权法以过错责任为原则，有关违法以及意识状态之可归责与否的判断亦需在责任成立的领域内加以讨论；而在责任范围的因果关系领域，重点则是落在法律因果关系的讨论上，即：在侵权法意义上的侵权责任已成立之前提下，相对方应承担何种程度与范围的赔偿责任问题(此亦为要件之所以将此项内容定位于此，而非紧接责任成立的因果关系之后的原因)。
《江苏省高级人民法院民事审判第一庭侵权损害赔偿案件审理指南(2011年)》第5条指出：
因果关系最重要的一个分类，就是责任成立上的因果关系与责任范围上的因果关系。所谓责任成立上的因果关系，是指加害行为与权利受侵害之间的因果关系。如乙之死亡是否因甲下毒，乙之健康受侵害是否因食用甲公司生产的三鹿奶粉。所谓责任范围上的因果关系，是指权利受侵害与损害之间的因果关系。责任范围的因果关系所要解决的，不是加害行为与权利受侵害之间的关系，而是损害与权利受侵害之间的关系，也就是因权利受侵害而产生的损害，哪些应由加害人负责赔偿。
根据有关学者的研究，欺诈侵害何种权益需要具体情况具体讨论，王泽鉴认为欺诈构成对意思决定自由的侵害 ，笔者亦赞同此观点。也有人认为以欺诈方法使人交付财物的，侵害的是他人的所有权。对于因欺诈导致的侵权损害赔偿范围，除法律另有规定外，负有赔偿责任一方应恢复损害发生前的原状 ，也有学者提出现行民法上关于欺诈的法律规则过于强调恢复原状，未认识到欺诈撤销或欺诈赔偿制度本身的特殊性，忽略了对欺诈的惩罚 。
2.4 请求权竞合
对于因欺诈订立的合同，侵权责任损害赔偿请求权的行使与否和该合同是否撤销无关。在因受欺诈而为撤销时，其他救济手段也不因撤销权的行使而被排除 。
在某些情况下，欺诈行为可能同时构成违约，例如在某些信息咨询服务合同中，提供咨询服务的乙方虚构事实或者隐瞒真相。此时，受欺诈方可依据《合同法》第122条和《侵权责任法》有关条款要求欺诈方承担侵权责任。
3.民法上的欺诈与刑法上的欺诈
张明楷认诈骗罪与民事欺诈的区别在于前者构成犯罪而后者不构成犯罪。
拉伦茨认为不同于刑法上的诈骗，民法上的欺诈关注的是受害人的意思决定自由是否受侵害，而不以受害人遭受财产损失为前提 。
在近期工作过程中，笔者发现在合同解除的相关判例中，当事人有的请求确认解除，有的请求判令解除，还有的请求判令并确认解除日期，以上混乱的做法反映了实践中某些基本问题和理论没有得到充分认识。
合同解除是指让有效成立的合同提前消灭的行为 ，解除合同通常包括两类情形，一类是依据当事人的合意或法律规定解除合同，一类是适用情事变更原则时当事人请求法院解除合同，本文讨论的合同解除是第一类情形。
第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。
《合同法》中特殊的法定解除请求权基础包括第167条、219条，232条，268条；此外《担保法》《保险法》等法律中也存在解除条款，此类条文属于《合同法》第94条第（五）项所说的“其他情形”。
根据《合同法》第96条第一款的规定：
第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
从以上条文可知，无论是约定还是法定解除，通知是必须的程序。基于该规定，有的法官认为未经通知程序直接要求法院解除合同的，法院不应支持。但最高院的观点是起诉也属于通知的一种 ：
解除通知可以由解除权人直接发送给对方， 也可以通过诉讼的方式行使。 提起诉讼是解除权人意思表示的另一种表达方式， 只不过不是解除权人 直接通知对方解除合同， 而是通过法院向对方送达法律文书， 以起诉状方式间接通知对方解除合同。 起诉状就是解除权行使的通知， 载有解除请求的起诉状送达对方时， 发生合同解除的效力。 无论直接通知还是间接通知， 只要解除权人行使解除权这一意思表示到达了对方， 符合解除通知的条件， 均应产生合同解除的法律效果。
根据《合同法》第96条的规定，合同解除权是一种形成权，在条件成就的情况下，一旦守约方发出解约通知，合同便宣告解除，违约方对此有异议的，可以通过提起确认之诉获得救济。现实情况的复杂之处在于，通常情况下，合同双方对合同解除条件是否成就均持有异议，总会有一方当事人试图率先通过诉讼来对平息争议，对于想要解除合同的一方而言，为了确保其提出的解约请求能得到支持，解约方有时不会要求法院确认合同解除，而是请求法院解除合同，其间的考量可能是在《合同法》第93、94条规定的条件未成就时，给法院判令解除合同留下空间。所以实践中通过确认之诉和形成之诉解除合同的情况均有出现。然而，确认之诉与形成之诉存在区别：
形成诉权的产物———形成判决具有公权性，故而在程序严格的基础上，具有更强的效力；而确认判决则更多的是私权自治在民事诉讼中的体现，需要充分尊重当事人的处分权，同时也就通过效力范围的限制，来保护当事人之外第三方主体的权益。解除合同等普通形成权并不需要司法的更多介入，因此应当以确认之诉的方式提出，其判决也无法产生对世的形成力。
由于相关区别的存在，审判实践中，有的法官认为合同解除可以通过确认之诉的方式提出：
解除权作为形成权完全是依单方意思表示即可以行使和完成的权利，无需借助任何公权力来实现和救济。如果允许当事人直接起诉解除合同的话，那么就使得法律规定的“当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”目的落空，与解除权的属性不相符。合同法只明确相对人有异议可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但也没有禁止解除权人请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力的权利。因此从保护解除权人权益和维护交易安全的角度考虑，也应该做扩张解释赋予解除权人类似的权利。
但在最高院的一则公报案例中，裁判者持有相反观点，认为合同解除之诉属于形成之诉：
根据有关法律规定精神，解除权在实体方面属于形成权，在程序方面则表现为形成之诉，在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权径行裁判 。
若采纳最高院的观点，在当事人不起诉解除合同但要求向对方履行合同解除后的回复原状、赔偿损失义务时，可能存在说理上的困境，理由在于若合同解除属于形成之诉，在当事人没有提出该诉求的情况下，法院不能超越请求范围直接判令合同解除。但“若采确认之诉论，则可以将其作为给付之诉请求权的一个先决要件，因而被给付之诉吸收，故而只需在判决理由中说明即可” 。
由以上分析可知，从逻辑上而言，将合同解除之诉认定为确认之诉似乎更为合理。
从逻辑上而言，若合同履行过程中存在《合同法》第93、94条规定的事由时，法院直接确认合同解除即可，若不存在则对合同解除的状态不予确认。但现实的问题是，在不存在约定和法定解除条件的情况下，法院有时为了平衡双方利益或出于实际考量，可能会酌定解除合同，但尴尬的是，这种酌定解除似乎难以找到裁判基础。在这种情况下法院可能会援引诚实信用原则或者以当事人双方之间存在解约的默示合意等作为说理基础，例如在演艺经纪合同中，法院在酌定解除合同时其说理通常会出现以下因素 ：
但某些情况下，这种说理逻辑可能站不住脚。
之所以会出现法院说理困难的局面，可能和我国法律在出现合同僵局时合同解除方面的规则供给不足有关：若不存在约定、法定事由，当事人想要解除合同且确有解除合同的必要时将无法可依。本来应当有法律规定的地方没有规则可以援引，即出现了法律漏洞。对此，有学者认为应当引入违约方解除权规则来解决问题，“九民纪要”中也体现了这一想法，也有学者认为，引入违约方解除权并不可行，而是应当建立合同的重大事由解除制度。
本文涉及以下法条的理解与适用：
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）第27条-29条；
《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（法释〔2025〕10号）第11条、12条；
《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第3条。
由于房地产开发需要的资金体量大，资金回收周期长，开发商通常需要融资，这些融资往往会用在建工程或土地使用权作为抵押。另一方面，过去很长一段时间，我国商品房销售主要采用期房模式，购房人从支付购房款到取得不动产权证，往往需要经历较长的等待周期。在房地产市场低迷的情况下，上述经营模式极易引发资金链断裂，导致商品房消费者、银行、施工方、抵押权人等多方主体同时向开发商主张权利。在这一过程中，部分商品房及建设用地面临被强制执行的命运。作为距离项目运营信息和资金流最远的一方，商品房购房人对具体情况的了解最为有限。尽管法律赋予商品房消费者在特定情况下的优先权，但在信息不对称的现实面前，买到烂尾楼的消费者仍可能面临“钱房两空”的风险。
有鉴于此，笔者结合办案经验，就买到烂尾楼情形下消费者的合理维权路径作简要分析。
除法律另有规定外，根据《民法典》第209条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记始发生效力。此处的不动产登记，即通常所说的“办房本”。在取得不动产权证之前，购房人尚未取得商品房物权。就烂尾楼项目而言，可能存在两种情形：一是开发商具备交房可能或已实际交付但尚未办理产权登记，二是尚未交房。前者主要涉及物权期待权的保护问题，后者则与消费者的价款返还请求权相关。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第27条、第28条、第29条对不动产及商品房买受人排除强制执行的权利作出了规定。根据该司法解释第27条，一般情况下，案外人不能对抗申请执行人基于优先受偿权所申请的执行，但存在例外情形。第28条、第29条即属于此类例外规定。不动产作为普通民众基本生活资料，在执行程序中对不动产买受人给予优先保护，对于增强人民群众对司法公正的信心具有重要意义。第28条、第29条体现了对商品房消费者基于生存权所享有的特殊权益保护。
《执行异议和复议规定》第28条和第29条的理论基础在于物权期待权。对于已经签订买卖合同并部分履行义务的买受人而言，虽尚未取得标的物所有权，但法律赋予其类似所有权人的地位，其享有的物权期待权具有排除强制执行等物权效力【1】。物权期待权作为一种从债权过渡而来、处于物权取得预备阶段的权利状态，以实际占有为外在表征，具有区别于一般债权、接近于物权的效力特征【2】。
两条司法解释在适用条件上存在差异，但也可能发生竞合。
《执行异议和复议规定》第28条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《执行异议和复议规定》第29条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
《执行异议和复议规定》第28条适用于买受人已合法占有登记在开发商名下不动产的情形，而第29条则针对登记在开发商名下的商品房，其适用条件更为宽松，甚至不以实际占有为要件。此处的“占有”指对不动产的实际管理和支配，例如办理物业入住手续、取得房屋钥匙等。由于不动产与商品房在概念上存在包含关系，第28条与第29条可能发生竞合。在此情况下，商品房买受人所提执行异议若符合其中一条的规定，即可排除强制执行。
此外，从审判实践来看，第28条所指“不动产”包括土地使用权；第29条规定的商品房买受人排除执行的权利，亦及于该商品房所占用范围内的土地使用权，理由在于房屋与所占用的土地使用权无法分割处分【4】。
从文义上看，第29条仅适用于买受人为自然人且购房用于居住的情形。有观点认为，二手房买受人、非消费者购房人不享有第29条所规定的排除执行权利【5】。
关于非消费者购房人能否排除抵押权人申请执行的问题，根据最高人民法院公报案例的观点：对此可基于双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或预防风险再次发生等因素，结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查后作出判断【3】。
《执行异议和复议规定》第28条和第29条规定的是排除强制执行的权利，其目的在于“保住房子”。但在某些情况下，保房并非最优选择，甚至不具备可行性。例如，购房人本可排除执行，却主动放弃物权期待权，转而主张购房款优先受偿，此选择在法律上是允许的。又如，涉案房屋尚未建成且不具备建成交付可能，此时可根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第3条的规定，在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应予支持。
另一方面，《执行异议和复议规定》是针对执行异议程序制定的司法解释。尽管执行异议与执行异议之诉存在一定关联与共通之处，但二者属于不同诉讼程序，功能定位不同，对案外人民事权益的审查原则和标准亦不尽相同。执行异议作为执行程序的组成部分，侧重于对执行标的权利进行形式审查；而执行异议之诉作为与执行异议相衔接的后续诉讼程序，是一个独立于执行异议的完整实体审理程序，其价值取向是公平优先、兼顾效率，通过实质审查对执行标的权属作出认定，进而判断案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行，以实现对案外人或申请执行人民事权益的实体性救济。在针对执行异议之诉具体审查标准的法律或司法解释出台前，执行异议之诉案件可参照适用《执行异议和复议规定》的相关规定【6】。
2025年，最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（法释〔2025〕10号，以下简称《执行异议之诉解释》）。《执行异议之诉解释》第11条、第12条第2款从保障房屋交付请求权和价款返还请求权两个层面作出了更为明确的规定。对于商品房消费者实体权利的审查，《执行异议之诉解释》相较于《执行异议和复议规定》应优先适用。
《执行异议之诉解释》第11条规定：
人民法院对登记在被执行的房地产开发企业名下的新建商品房实施强制执行，案外人以其系商品房消费者为由，提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：
（一）查封前，案外人已与房地产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同；
（二）查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行；
（三）所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。
案外人起诉请求被执行人办理商品房所有权转移登记手续，符合前款规定的，人民法院依法予以支持。
人民法院判决驳回案外人诉讼请求的，案外人交付执行的剩余价款应予及时退还。
《执行异议之诉解释》第12条规定：
执行法院冻结被执行的房地产开发企业的预售资金监管账户，案外人以其已向该账户交付购房款，且房屋买卖合同已经解除为由，提起执行异议之诉，请求排除相应购房款的强制执行并申请向其发放，事由成立的，人民法院应予支持。
执行法院对被执行的房地产开发企业的建筑物及其占用范围内建设用地使用权实施强制执行，符合前条第一款第一项、第三项规定的商品房消费者因房屋不能交付且无实际交付可能导致房屋买卖合同已经解除，提起执行异议之诉，请求在建筑物及其建设用地使用权的变价款中排除相对应的强制执行并申请向其发放的，人民法院应予支持。
《执行异议之诉解释》第11条对商品房消费者的范围作出了界定，并对其房屋交付请求权予以保护：一是明确“所购商品房系用于满足家庭居住生活需要”。“家庭”一般指夫妻及其未成年子女，并以家庭为单位考察房屋持有状况。“居住生活需要”不应仅限于家庭唯一住房，亦可涵盖改善性住房需求【7】。
《执行异议之诉解释》第11条对商品房消费者主张排除执行的构成要件作出了规定，其构成要件与《执行异议和复议规定》第29条大体相同，但各项条件的认定尺度仍有待进一步统一。从现行司法实践来看，无论商品房消费者已支付全部价款，还是已按合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前将剩余价款交付执行，均可排除执行，不必拘泥于50%的比例【8】。
《执行异议之诉解释》第12条第2款规定，房屋买卖合同解除后，购房人的价款返还请求权具有优先性，可排除执行法院对被执行的房地产开发企业的建筑物及其占用范围内建设用地使用权实施的强制执行。《执行异议之诉解释》第12条第2款为此设置了三个条件：其一，合同解除的原因系房地产开发企业的原因或客观原因导致房屋不能交付且无实际交付可能；其二，合同签订的时间，要求购房人在法院查封之前与房地产开发企业签订合法有效的书面合同；其三，商品房的用途，要求购房人购房目的系用于满足家庭居住生活需要。若购房人以价款返还请求权为由主张排除相应部分的执行，应按以下步骤审查：第一步，审查购房人身份系商品房消费者还是一般买受人；第二步，若购房人为商品房消费者，再审查其是否具备《执行异议之诉解释》第11条第1款规定的优先权条件，即在查封前与房地产开发企业签订合法有效的书面合同、所购房屋用于满足家庭居住生活；第三步，审查房屋买卖合同解除的原因，若因房地产开发企业原因或其他非因买受人自身原因导致房屋不能交付且无实际交付可能，进而导致合同解除，则该商品房消费者的价款返还请求权具有优先性，可在拍卖、变卖建筑物等所得价款范围内排除抵押权、建设工程价款优先受偿权及其他债权的执行【9】。
根据《执行异议之诉解释》第12条第2款规定，购房人请求在建筑物及其建设用地使用权的变价款中排除相应部分的强制执行并申请向其发放，其前提是房屋买卖合同已解除。但在许多案件中，购房人为防止“钱房两空”，并未及时解除房屋买卖合同。此时，当事人可考虑先申请参与执行分配，并同时通过民事诉讼请求解除合同并确认其优先权。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释（2020修正）》第17条：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》第506条第2款的规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”法律允许享有优先受偿权但尚未取得执行依据的债权人参与分配程序。但由于享有优先权、担保物权的债权未经生效法律文书确认，在参与分配程序中，若其他债权人就债权的真实性、数额等提出异议，应保障其通过执行异议、案外人异议程序获得救济的权利。最高人民法院(2024)最高法执监571号案例则认为，以优先受偿权为由向执行法院申请参与分配的，执行法院应予受理。至于是否具有优先受偿权及其数额，属于实体性权利，应在另案实体审理中予以判定，执行法院应等待该案的最终审理结果，并依据该结果对案涉房产的拍卖价款进行分配。司法实践中确有多个法院持类似观点。
此处的“执行分配”应作广义理解。多个债权人对同一被执行人申请执行或对执行财产申请参与分配的，执行法院应制作分配方案，并不区分被执行人为法人还是公民、其他组织。区别在于：被执行人为公民或其他组织的，分配方案原则上按债权比例平等清偿；被执行人为法人的，则一般按照查封顺序并结合优先受偿权等因素作出分配【10】。
基于上述分析，笔者认为，尽管购房人可以在取得执行依据前申请参与“执行分配”，但尽快请求法院确认其作为商品房消费者享有价款返还请求权这一优先权，具有必要性和紧迫性。取得司法确认的方式有两种：一是调解，二是审判。通过调解方式获得确认的优点在于效率较高，但其效力在理论上存在一定争议。但笔者注意到，多份最高人民法院、北京高院司法判例认为：建设工程价款优先受偿权是法定优先权，对于在人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律、法规及司法解释并未予以禁止（例如（2022）最高法民申22号、（2024）京执复122号）。以此类推，笔者认为，人民法院调解书中明确商品房消费者的优先受偿权，亦不违反法律规定。通过审判程序确认则可规避调解可能带来的不确定性，缺点在于耗时较长。
综上所述，笔者认为，在商品房已经交付或具备交付可能的情况下，商品房消费者可通过执行异议排除案外人对商品房的执行，以实现保房目的。但在商品房无法交付或其他特殊情况下，商品房消费者可通过执行异议之诉主张购房价款返还权的优先受偿。购房价款返还权作为一种实体性权利，需经法院实体审理方能确认购房人是否享有该项权利。但在取得执行依据前，购房人可先申请参与执行分配。
脚注
江必新、刘贵祥主编，最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第421-422页。
《最高人民法院公报》2023年第6期（总第322期），（2022）最高法民终34号判决书。
同注释2。
(2021)最高法民终1069号民事判决书。
江必新、刘贵祥主编，最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第431页。
《最高人民法院公报》2023年第6期（总第322期），（2022）最高法民终34号判决书。
《最高法民一庭、执行局负责人就执行异议之诉司法解释答记者问》，。
王毓莹：《不动产实际权利人排除强制执行的类型化研究》，载《法律适用》2025年第9期。
史智军：《买房人价款返还请求权相关执行异议之诉若干问题分析》，载《法律适用》2025年第9期。
最高人民法院（2023）最高法执复21号裁定书，人民法院案例库2024-17-5-202-061号。
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最近笔者接到一起关于断章取义型名誉侵权案件的咨询。基本情况是当事人认为自己发表在自媒体上的言论被有心人“带节奏”曲解，进而导致其被网暴。从现在网络上的风气来看，这种情况显然不是孤例。
《民法典》第1024条列举的侵害他人名誉权的方式包括侮辱和诽谤，这并不是说损毁他人名誉的行为范式只有这两种。况且侮辱和诽谤本身也存在内涵的模糊和外延的交叉，比如，称一个精神状况正常的人是脑残，这一行为到底属于侮辱还是诽谤就很难说清，且这种区分在民事纠纷中意义不大。
民法典列举式的规定容易给人一种错觉，即只要言论中没有侮辱和诽谤内容，相关行为就不构成名誉侵权。所以在移动互联网时代，通过断章取义、恶意解读、恶意剪辑的方式贬损他人名誉引起的纠纷越来越多。相较于传统的侮辱和诽谤，这种误导型的名誉侵权行为更为隐蔽，且侵权行为人往往以“一千个读者就有一千个哈姆雷特”作为免责抗辩，这给受害人的维权造成了一定的困难。
对于正常解读与恶意误导之间的区别，存在以下有参考意义的判例：
名誉权的客体是名誉，而非名誉感……不同读者对同一文章、同一语句、同一事实有不同理解属正常情形，不能就此认定当事人的名誉权因诉争文章而受到损害（(2018)京0101民初17730号）。
区别于传统的侮辱、诽谤等名誉权侵权方式，恶意剪辑是把客观真实的话语或画面，按照不同时间次序进行前后颠倒或者“断章取义”的拼接，或再故意配以引人误解的文字，形成内容真假混杂的视频。经过网络平台推送进行大量传播，普通网民因很难分辨真实性而进行负面评论，不仅会对被造谣者的名誉、隐私造成负面影响，也很容易引发不良的社会影响。（上海法院经济司法研究及实践（嘉定）基地第二批典型案例，张某某诉冯某某名誉权纠纷案）
对于言论的分析、理解，应当放到特定的语境下，探究言论的原意并努力查证该言论是否具有其他证据予以佐证，同时应尽可能穷尽关于同一问题的其他研究资料，对资料进行综合分析判断。案涉文章在没有充分证据的情况下，以引而不发的手法，在多处作出似是而非的推测、质疑乃至评价。（(2016)京02民终6271号）
被告故意将采访原文断章取义，将刘**“技术可以解放人的劳动，促进人类文明进步”的观点，曲解成“共产主义即将实现”，并在此基础上评价刘**“说大话被打脸早有先例，屡次前后矛盾胡吹牛皮”，……这是一种侮辱的行为，侵犯刘名誉权。（(2017)京0115民初23322号**）
对于断章取义这种行为除了侵害名誉权，还有可能构成不正当竞争或者侵害作者的人身权。
根据《反不正当竞争法》第12条的规定，经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害其他经营者的商业信誉、商品声誉。断章取义是一种典型的误导。
此外，对于作者和作品而言，断章取义和恶意截取行为涉嫌侵害保护作品完整权。例如《一个馒头引发的血案》事件中，胡戈将陈凯歌导演的电影《无极》的镜头与中央电视台社会与法频道《中国法治报道》的节目形式进行混合剪辑的行为涉嫌侵害陈凯歌对于其作品的著作人身权（这个案件以胡戈道歉的形式终结，似乎没有进入诉讼程序）。
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最近在社交媒体上看到2017年发布的《江苏省检察人员职业禁语》，边看边笑。原帖下面的评论更是典中典，让我印象深刻的有两条，一是“不看标题以为是提词器”，二是“以为是入职培训”。看来八年过去了，这禁用语还是没禁绝。
原文分享给大家。
江苏省检察人员职业禁语
（https://xzpz.jsjc.gov.cn/jianwu/guifan/201803/t20180329_330754.shtml）
一、接待来访人员职业禁语
1.现在没上班(我现在没空)，在外面(一边)先等着！
2.这事情我(们)解决不了，你(们)去找领导(其他部门/ 法院/公安)去。
3.不是告诉过你(们)了吗，怎么还问(怎么又来了)？
4.别这么啰嗦，我们还有事呢！
5.你(们)别说，听我说。
6.是你(们)懂法律还是我懂法律？
7.这事情你(们)找谁都没用，不服就去告吧，随便去哪告。
8.墙上(纸上/书上/网上)都有，自己去看(找)。
9.什么乱七八糟的？你到底想反映什么？回去想清楚了再来！
10.我(们)快下班了，别耽误我事，明天再来吧。
二、讯问、询问职业禁语
11.这件事你认下来，其他事情我们就不追究了。
12.不交代，把你的丑事(隐私)抖出来。
13.再不交代，我们就把你的XX(亲属)也抓起来。
14.你把事情讲清楚就给你取保候审，就可以回家了，将来判缓刑。
15.你不认罪，再抵赖也没有用，现在就逮捕你。
16.现在你没必要请律师，请了也没有用(请了也见不到)。
17.律师骗你的，不要相信。
18.不老实作证,就“封杀”你！
19.你就是个XX(侮辱性语言、脏话)。
20.笔录就不用看(改)了，都是照你说的记的，赶紧签字吧。
三、出席庭审职业禁语
21.被告人是聋子(哑巴/瞎子)，请法庭保障其辩护权。
22.你(们)辩解就是不老实，就是认罪态度差。
23.你(们)无权申请证人出庭。
24.你(们)没有权利要求公诉人回避。
25.你(们)要搞清楚，现在是什么身份？
26.因为你(们)有罪，才会对你(们)提起公诉。
27.这个案子是领导(上级)定的。
28.本案证据确实、充分，上诉也没有用。
29.辩护人(被告人)是不是在装聋作哑？
30.辩护人不要收了钱就昧着良心讲话！
四、与律师交往职业禁语
31.这个案子有什么问题去找侦查机关去，是他们负责侦查的。
32.你(们)到底有没有看卷？不能只收钱不看卷啊。
33.不用找我当面交换意见，有什么辩护意见法庭上说。
34.是你(们)办案，还是我(们)办案？
35.案子已经起诉到法院了，不要再找我(们)了。
36.你(们)再这样，我(们)就通知司法局吊销你(们)执业资格。
37.你(们)自己去找承办人XX（阅卷/会见/听取意见/提交材料）
38.你们不要再胡说八道。
39.这个案件我们已经反复研究了，你(们)再怎么辩也没有用。
40.你(们)这样做，究竟站在什么立场上？
五、与新闻媒体人员交往职业禁语
41.这是领导(上级)的意思，你(们)去向上面反映，跟我(们)说没用。
42.这个案件(事情)很敏感，我(们)不能说。
43.这事我(们)就是随便说说，你(们)还当真了。
44.请问你们媒体到底是为谁说话？真是唯恐天下不乱！
45.你(们)爱怎么写就怎么写！要是敢报道，我跟你(们)没完！
46.你们记者真是无孔不入啊，真够烦的！
47.案子是我(们)办的，是你(们)清楚还是我(们)清楚？
48.法律上的事情，你(们)不懂。
49.这里是检察院，是你(们)说了算还是我(们)说了算？
50.你们还想问什么，无可奉告！
六、在社会交往中的职业禁语
51.检察院干什么的，你(们)都不知道，还混什么？
52.我是检察院的，有你(们)说话的份吗？
53.我跟你（们）聚一聚，这是给你（们）面子。
54.你(们)牛什么，我们是检察院，什么人都可以抓，信不信马上查办你(们)。
55.我是检察院的，这个案子（事情），我来帮你（们）摆平。
56.我们检察院本身就是监督机关，不需要谁来监督。
57.就是走个形式，给老百姓看看，我们检察院又没有那个能力真解决问题。
58.我(们)在检察院工作，也就是混口饭吃吃。
59.我们检察院在办案中有一些小动作是很正常的。
60.检察院是司法机关，主要是负责办案，关心群众生活那是不务正业。
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知识产权相关权利的作用是使权利人能够对知识产权的客体实施排他性控制，禁止他人在未经利人许可的情况下以受专有权利规制的方式利用知识产权客体。也就是说，知识产权是禁止他人实施某种行为的权利（王迁：《知识产权法》第7版第9页）。根据著作权法第10条第1款第14项，改编权控制的是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。更进一步，改编权需要保留原作品基本表达，通过发展这种表达在原作品基础之上创作新作品并加以后续利用的行为。因此，同人作品的创作是否侵害改编权要根据具体情况判断，直接使用原作品复杂的元素组合的行为可能侵害改编权（例如琼瑶诉于正案），而单纯的使用角色名称可能不构成侵权（比如金庸诉江南案的一审观点）。可见，在同人创作中，只有前者受改编权的控制，后者可能要诉诸反不正当竞争法。
在取得改编授权的情况下，除非有特殊约定，否则进行同人创作不构成侵害改编权，但这种行为有可能侵害作者的保护作品完整权。保护作品完整权本身在理论和实践中就存在较多争议，在其判断标准上有主观标准、客观标准、混合标准等五花八门的观点。就本文所讨论的同人创作而言，比较有参考价值的是张牧野诉乐视影业九层妖塔著作权侵权纠纷案件，在该案件的二审中，法院采用主观标准，认为《九层妖塔》对原著的改编超过必要的限度，侵害作者保护作品完整权，这实质性改变了以是否侵害作者声誉为判断依据的客观标准。无论是主观标准还是客观标准，均有不妥之处，有作者提出应该以改动是否破坏作品的同一性为标准进行判断（张玲：《保护作品完整权的司法考察及立法建议》，《知识产权》2019年第2期），该观点值得赞同。
由此我产生了两个疑问：（1）单纯的使用角色名称和简单背景设定的同人创作如果不侵害改编权，那是否侵害保护作品完整权；（2）不侵害著作权的的行为是否构成不正当竞争行为。
对于第一个问题，我个人的观点是如果只是单纯的使用角色名称和简单背景设定创作的同人作品不是原作品的演绎作品，也不是对原作品的利用和改动，不侵害保护作品完整权。
对于第二个问题，有观点认为认为不具备独创性的作品要素仅在竞争法意义上获得《反不正当竞争法》的有限保护，保护的条件包括：作品中的非独创性要素由作者独创；作品中的非独创性要素有一定影响；行为人故意实施混淆行为；不予禁止将会“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”；破坏市场竞争秩序（孙山:著作权法与反不正当竞争法的“平行保护”界分，《交大法学》2025年第5期）。也有观点认为，同人蹭热度不一定构成不正当竞争，例如在金庸诉江南案件中如果江南抢走了金庸的纸笔进行写作，导致金庸无法创作，这叫挤占和攫取。但由于借用程度低和转换程度高，《此间的少年》没有给后者的创作，哪怕是金庸准备写作郭靖、黄蓉们的大学青春故事，带来任何阻碍（李斯特：《评金庸诉江南案》，《读书》2019年第1期）。
由以上分析可知，在合同没有明确约定的情况下，改编行为是否构成侵害著作权或者不正当竞争存在较大不确定性。同时，人们也无法预测未来会出现何种有价值的新的作品利用形式。为了控制这种不确定性，在实务中还是要把好合同关，尽量不约定那种开放式的改编授权条款，对封闭的改编授权也需要明确约定具体的改编形式，改编后作品的传播媒介、改编作品的二次演绎及衍生品开发权限。
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投资标的条款用于确定被投资影视剧的基本情况，通常包括剧名、主要演员、集数、总时长、剧本大纲、主创团队（导演、剪辑等）、上线平台等内容。以上要素中，主要演员、剧本和主创团队直接决定了短剧的质量。实践中有些短剧投资合同对此约定不明确，比如投资合同约定投资的是A，最终被投资方交付的却是B。司法实践中，法院认为，若投资协议中约定的短剧与被投资方实际交付的短剧在名称和制作团队、制作成本上明显不同，则被投资方构成欺诈，投资人有权自知晓欺诈事实之日起撤销投资合同（例如(2024)浙0783民初10270号案件）。
有的短剧投资合同关系中，短剧制作后的发行由被投资方控制，此时投资人难以掌握收益情况，所以需要在合同中明确约定分账周期，结算依据等内容，否则容易产生纠纷。结算依据包括支出和收入两部分，前者需要有效财务凭证证明，后者主要是依据发行方后台的对账数据确定，为确保投资收益安全，对于二者如何对账应当在合同中进行明确约定。
通常情况下，短剧投资合同属于一种合伙合同，合伙人之间需要共担风险、共享收益，但是明确约定了投资人保本的投资合同可能被认定为借贷合同，此时被投资人可能需要承担还本付息的义务。例如(2024)沪0104民初12251号案件中，法院认为，协议虽然名为投资，但协议双方之间的约定并无风险负担、亏损分配等，而且约定了保底条款，故双方之间成立民间借贷法律关系。
短剧制作和发行中的主要成本包括演员和主创劳务费用、投流成本等，从保证投资安全的角度而言，投资合同中应约定资金的具体用途。有判例认为被投资方不按照约定用途使用投资款的构成根本违约，投资人有权解除合同。
交付和验收条款包括短剧的制作周期，备案义务和修改义务等内容。
完成备案是短剧上线销售的前提。根据2025年2月5日国家广播电视总局发布的《关于进一步统筹发展和安全促进网络微短剧行业健康繁荣发展的通知》，短剧上线前须在片头按相应格式要求标注网络剧片发行许可证号或节目登记备案号。网络视听平台不得上线传播未标注许可证或备案号的微短剧，也不得为其引流、推送。有的合同中会约定，制作方有义务确保剧集通过审核并取得备案，否则需无条件修改至通过。
除了以是否通过备案审核作为验收标准外，有的合同还会约定制作方需要先交付前十集的内容，投资人有权对其进行验收并提出修改意见，此间的商业逻辑是依靠用户付费的短剧一般前十集免费，因此这一部分的质量至关重要，需要勾起用户付费意愿。实践中出现的争议是投资人对前十集的内容提出了修改意见，但制作方没有按照意见修改，此时制作方是否构成根本违约。有法院认为，如果制作方没有修改，但投资人最终接受了全部剧集的交付，则制作方不构成根本违约（(2024)京01民终6513号）。
短剧投资人可以被署名为出品人，但不同于演员、导演等创作者基于著作权法享有的署名权，出品人的“署名权”来源于合同约定，其基础是诚实信用和合同严守原则，这和著作权法中的署名权不相同。如果投资人有署名需求，为避免争议，应当在投资合同中进行明确约定。
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