分类： 法律评论

1. 独立决策并为之负责。律师、法官、对方当事人都可能为了自己的利益劝当事人和解，但他们的利益和当事人本人的利益可能并不一致。是否接受和解方案最终决定权在本人，最终的后果也是由本人承担。

2. 落袋为安，到手的钱才真的钱。大多数情况下，当事人愿意和解的原因是诉讼和执行程序中的不确定性太多，如果能快点拿到钱，可以稍微进行一些妥协。因此，和解的目的是为了增加确定性，降低回款风险。毕竟，在没有保全到财产的情况下，强制执行全部到位的概率并不高。也是基于这个理由，如无特殊情况，和解方案中应当避免延长付款周期或者减少责任主体。即使迫不得已同意了分期履行，为了降低风险，最好同时约定“任意一期违约可申请全部强制执行”。同时还应注意对延迟履行利息的约定，因为在没有特别约定的情况下，民事调解书确定的迟延履行民事责任不能与法律规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息同时适用。

3. 能要什么价码，取决于你手上有多少筹码。例如：在案件胜诉概率大，已经足额保全对方财产时，当事人没有理由同意一个履行周期比诉讼和执行周期还长的和解方案。另外，筹码除了来自于己方优势，还有可能来自对方的窘境。

4. 过分的开诚布公是不可取的。和解是博弈的结果，应当充分利用信息不对称为自己创造优势。在真正签订和解协议前，各方的承诺也不能作数。因为民诉解释的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。

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近期，在代理的一起执行案件中，我向法院申请执行被执行人对第三人的到期债权。电话沟通的过程中，执行法官表示，即使第三人没有对到期债权提出异议，我方也不能直接执行其财产。但《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条明确规定：“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”我提出这一法条后，法官去做了核实并认可了我的观点，其表示因为以前没有遇到过类似问题，所以对该规定不是很了解。

在刚开始从事律师职业时，我还比较倾向于相信法官的专业水准。但随着办案经验的积累，我对法官的职业素养和专业能力开始祛魅，并深刻意识到法官也是普通人，也会犯错。在知识陈旧或者懒惰的情况下，法官甚至有可能引用错误甚至不存在的法条。

个人认为，在整个诉讼过程中，只有作为诉讼代理人的我应当成为法律专家。并且，我对于对方律师和法官专业水平以及善良程度的警惕应该时刻存在。毕竟，只有我收了委托人的律师费，应当利用专业知识为委托人服务、对委托人负责。

这种警惕感促使我做更多更细致的法律研究和调查，而非一味相信同事经验或者法官的个人判断。在AI开始流行后，警惕对象也扩展到AI生成的回答。

或许，这就叫没有调查就没有发言权。

你对于那个问题不能解决吗？那末，你就去调查那个问题的现状和它的历史吧！你完完全全调查明白了，你对那个问题就有解决的办法了。一切结论产生于调查情况的末尾，而不是在它的先头。

毛泽东，反对本本主义，《毛泽东选集（第一卷）》

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今天和大家聊一聊商事纠纷中的两种争议解决方式 —— 诉讼和仲裁。

就我个人代理仲裁案件的体验而言，仲裁这种争议解决形式的用户体验比诉讼更好。但我审查合同时，遇到仲裁条款总会特别提示客户注意。原因是良好的体验并不必然带来良好的结果。

先说好的方面吧。

首先，仲裁的保密性更好。基于司法公开的基本原则，绝大多数民商事诉讼案件的立案和开庭进展会在互联网上公开，一部分的裁判文书也会在网上公开。即使公开时进行了隐私保护方面的处理，但由于这些处理比较粗糙，还是有很多商业上的细节容易从这些公开的信息中被查询和推测出来。如果当事人对保密要求较高的话，仲裁比诉讼更符合要求。

其次，仲裁更快。但这种快是相对的，与海淀法院、朝阳法院这种审限超期仿佛民事诉讼法不存在、从立案到出判决动辄一两年的法院相比，仲裁肯定比诉讼更快。但如果法院遵守民事诉讼法中的审限规定的话，仲裁其实快不了多少。另外据我观察，仲裁中延期的情况也有可能发生，之前我代理过一起案件，出裁决延期两次，一次三个月，外加仲裁员回避和各种程序异议，最终拿到裁决时距离立案已经超过一年。之前在自媒体上还看到过由于各种程序问题，一起仲裁拖了三年才结案的情况。另外，虽然仲裁没有二审，但撤裁程序和不予执行仲裁裁决程序也能拖一些时间，累加起来可能并不比诉讼快。

再次，仲裁服务好。服务好的体现是在整个过程中你都能联系到仲裁委的人，各种通知和送达更为正规，一般仲裁秘书的沟通态度更好（但贸仲个别秘书素质真差）。

最后，仲裁更为尊重商业规则。这一点在某些前沿法律问题上更为明显，比如在法院不支持对赌协议有效性的时代，仲裁委可能会支持。尊重商业规则的其他表现还包括在酌减违约金时更慎重、更倾向于全面保护守约方的利益而非和稀泥等。

但仲裁的缺点也很明显。

我个人认为当前商事仲裁最大的问题是纠错机制比较匮乏。我国现行立法中，撤销仲裁裁决的条件比较严苛，不予执行仲裁裁决的事由与撤销基本一致，由此导致仲裁纠错比较难。我刚入行时遇到过一个案件，仲裁委自己出具公函表明案件当事人存在恶意串通侵害第三人利益的情况，并建议法院不予执行，即便如此，由于那时没有允许第三人申请不予执行仲裁裁决的司法解释，当事人依然无法获得救济。另外一点值得注意的是，事实认定错误并非法定的撤裁理由，也就是说，即使仲裁员依据真实的证据得出了一个离谱的结论，当事人也无法申请撤裁。

仲裁的第二个缺点是申请保全比较麻烦。我之前办理过一个股权转让合同纠纷的仲裁前保全，多个被申请人分布在全国不同地方，申请保全得向当地的法院提交材料，最后出现的局面是仲裁裁决都出来了，某些法院的保全申请还没有消息。

仲裁的第三个缺点是仲裁员水平良莠不齐、容易产生勾兑。仲裁员水平的差异在不同仲裁委之间表现得尤为明显，大仲裁委和小仲裁委之间的管理和服务水平差异比全国法院之间的水平差异大得多。这里说的勾兑不一定是枉法裁判，有时仲裁员只要向当事人私下透露一点仲裁庭讨论的消息和关注的方向，都有可能创造巨大的优势。特别是很多仲裁员本身就是律师或者法务，容易与当事人产生利益纠葛。这些问题本来可以通过信息披露和回避制度来解决，但从我个人的体验来说，实践中的披露机制只有在被选者不想担任案件仲裁员时才有用。比如我就遇到过对方选的边裁主动披露和代理人是同学，并询问我方是否申请回避的案例。这种披露除了拖延时间外能起到的作用太少。此类缺点在诉讼中也有可能出现，但诉讼中的纠错机制更丰富。

仲裁的第四个缺点是受限于仲裁协议，部分需要突破合同相对性的案件难以合并处理，在处理代位权纠纷和部分隐名代理纠纷时有可能遇到麻烦。

通过比较优缺点可以发现，仲裁的优点在过程体验，缺点可能影响的却是案件处理结果。从我个人价值导向来看，我还是会建议客户选择诉讼程序解决争议。

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上个月在某法院开庭，在庭审的开始，主审法官称裁判文书会在网上公开，如果当事人不想文书上网的话，需要说明理由，法官会依法决定是否公开。在我的记忆中，上次听到类似的表述还是在2022年。最近几年裁判文书网在逐渐边缘化。就我个人体验而言，近三年代理的案子，除了一个按撤诉处理的裁定上网之外，没有其他文书上过网。除了体感外，官方公布的数据也能佐证这一点，根据裁判文书网显示的最近几年文书上网的数量，我制作了以下折线图，趋势一目了然。

我个人十分怀念裁判文书以上网为原则、不上网为例外的时代。

最直接的理由是文书上网能增加律师职业的成就感。看到自己做的案子裁判文书在网上公开，会有一种在历史的长河中留下了一点东西的幻觉。特别是有陌生人循着公开的代理人身份信息找到律所的时候，这种成就感更为明显。后来出了人民法院案例库，但代理人信息被隐去了，不可不谓遗憾。

另外，人民法院案例库也替代不了裁判文书网。人民法院案例库就像“精装的朋友圈”，里面的案例都是精挑细选过的，其作用更像是法院自己的宣传通稿；而裁判文书网则是“毛坯的人生”，虽然文书质量良莠不齐、泥沙俱下，但胜在真实，不同法院的裁判尺度和倾向能得到更好的展现。

有一种反对裁判文书普遍上网的理由是会泄露当事人的隐私。但除了某些特殊案件外，诉讼情况本身是否属于隐私还真不好说。即使是把隐私看得更重的美国，司法文书也是公开的，公众可以通过付费数据库查询到案件的动议裁定。国内文书公开没学会，数据库收费倒是学会了——各种企业信息查询平台查询诉讼信息得开会员。

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严重的侮辱和诽谤行为构成刑事犯罪，但不同于其他需由公安机关侦查、检察院起诉的公诉案件，一般情况下的侮辱罪和诽谤罪属于告诉才处理的案件，即需由被害人自行提起刑事诉讼。但若被害人因受强制、威胁无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属（包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹）也可代为告诉。 

由于缺乏公权力介入，在侮辱和诽谤的刑事自诉中，被害人一方需承担较重的举证责任。针对网络侮辱、诽谤行为，《刑法》第 246 条第 3 款规定：通过信息网络实施侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉但提供证据确有困难的，人民法院可要求公安机关提供协助。 根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，”捏造事实诽谤他人” 包括明知是捏造的损害他人名誉的事实仍在信息网络上散布且情节恶劣的行为。同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达 5000 次以上，或被转发次数达 500 次以上的，构成刑法意义上的 “情节严重”。 

在刑事自诉案件中，被害人可通过附带民事诉讼主张物质损失赔偿，但范围限于直接物质损失，精神损害及部分间接损失不予赔偿。而民事赔偿遵循损害全赔原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，因犯罪侵害提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼主张精神损害赔偿的，人民法院不予受理。这一规定导致同一侵权行为因是否构成犯罪产生赔偿范围差异 —— 构成刑事犯罪的行为可能获得的赔偿反而少于民事侵权。 因此，侮辱、诽谤行为的被害人在维权时需权衡利弊：提起刑事自诉虽能追究加害人刑事责任，但可能丧失在民事诉讼中主张精神损害赔偿、间接损失赔偿及维权成本赔偿的机会。

在具体的法律适用上，有以下几个裁判规则得关注：

在李某侮辱、传播淫秽物品案中，法院认为，对于行为人上传至网络空间的主要描绘性行为、宣扬色情属性的私密视频，应当认定为 “淫秽物品”，情节严重的，构成传播淫秽物品罪。对于行为人上传包含完整人脸信息、可准确识别特定自然人的私密视频，且具有公然贬损他人人格或名誉的，应当以侮辱罪追究刑事责任。

在江某莲自诉谭某侮辱、诽谤案中，法院认为，死者的名誉是其本人应当获得的公正评价，死者生前的行为和表现所导致的社会评价并未因死亡而消失。死者享有名誉权，只不过由其亲属代为行使。

根据检例第 137 号案例要旨：利用信息网络诽谤他人，破坏公众安全感，严重扰乱网络社会秩序的，检察机关应当依法履行追诉职责，作为公诉案件办理。对公安机关未立案侦查，被害人已提出自诉的，检察机关应当处理好由自诉向公诉程序的转换。

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辱骂他人属于对他人的侮辱。法律意义上的侮辱是指故意以暴力、语言、文字或其他方式贬损他人人格，毁损他人名誉的行为。

从具体的法律规定来看，民法典人格权编和刑法侮辱罪中的侮辱仅指公然进行的侮辱，而不包括私下进行的侮辱。依据在于民法典人格权编中所规定的侮辱指的是侵害名誉权的侮辱，而名誉涉及的是社会公众对民事主体的评价；《刑法》第246条也明确规定，构成侮辱罪的侮辱行为必须是公然进行的。

所谓”公然”侮辱，是指当众或者利用能够使多人听到或看到的方式，对他人进行侮辱，公然侮辱并不一定要求被害人在场。如果行为人仅仅针对被害人进行侮辱，没有第三人在场，也不可能被第三者知悉，则不构成侮辱罪或侵害名誉权的侵权行为。但这并不意味着在非公开场合辱骂他人不用承担法律责任。

人格尊严不受侵犯和侮辱是宪法规定的公民基本权利，《民法典》也明确规定公民的人格尊严受到法律保护。因此，从私法上而言，在非公开场合辱骂他人的行为同样属于侵害他人人格权的行为，应当按照《民法典》的规定承担赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等法律责任。值得注意的是，上述要求停止侵害、赔礼道歉等人格权请求权不同于侵权损害赔偿请求权，不适用诉讼时效的规定，不要求加害人有主观过错，也不要求以实际损害发生为前提。不以实际损害发生为前提的意思是，在人格权可能遭到侵害或妨害时，即使没有实际损害发生，权利人仍可以行使人格权请求权，及时排除妨害、消除危险，防止损害发生。

此外，私信辱骂他人还有可能需要承担公法上的法律责任，例如《治安管理处罚法》第42条规定，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。

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元旦假期后，朋友圈开始流传最高人民法院关于推进起诉状、答辩状示范文本全面应用工作的明传通知截图。该截图中的通知要求做到”线上、线下起诉时要素式示范文本应用尽用、应填尽填”。上次听到”应X尽 X“这种表达方式还是在新冠疫情的时候。遗憾的是，前述文件我在最高院官网和官方微信公众号上并没有找到。但从朋友圈消息看，有的法院立案窗口已经张贴通知，要求必须使用要素式示范文本。

我个人从各种渠道获得的体感信息是，律师同仁普遍对最高院强制推行表格式文书的做法持否定态度，比较多见的理由是增加了普通人自行撰写诉状的难度，人为制造矛盾。当然，这一理由也有反对意见，我看到有自媒体认为最高院通过这些模板降低了起诉的门槛，是有利于老百姓的好事。

从司法实践的历史来说，要素式示范文本也不是什么新东西。据我了解，北京某些法院早些年在民间借贷案件中也推行过要素式的审判，不同的是，当时法院要求的是当事人在诉状之外另行填写表格，而非强制以表格型诉状替代文本型诉状。而法律文书示范文本的历史可能更长，最高院官网上至今还挂着2016年发布的诉讼文书样式。

与文本最大的不同是，表格对信息进行了预先筛选，只有经过筛选的内容才能以特定的形式进入表格。这有可能是对当事人诉讼权利的限制。民事诉讼法第一百二十二条规定的起诉条件显然比司法机关今年力推的表格更宽泛。从这个角度看，我认为这要素式文书给不太懂法的普通人设定了一定的门槛。

另外，我认为法官不是 AI,审判也不是流水化的运算推理，并不是说你给法官喂一张提炼好要素的表格，他就能给你吐出一份公正的判决书。

我还有一个担忧：要素式文书与案由是绑定的，这可能会降低诉讼的灵活性。案由是法院的内部案件分类管理制度，而不是民法或者民事诉讼法对法律关系的定性或者分类，在诉讼活动中，案由制度本身就制造了一些麻烦。如果再给案由制度套上一套格式固定的表格，其可能产生的后果还真不好说。比如同一个诉讼涉及多个案由的情况下，当事人该如何提交表格呢？

当然，如果不是强制要求使用的话，要素式的示范文本还是有可参考之处的，至少这些范本把常见的争议点进行了罗列，有利于使用者查漏补缺。

最后还有一个环保的问题，要素式起诉状、答辩状的规模普遍在6页以上，而我本人起草的文本型的起诉状少有超过3页的。因此，要素式文书可能比较费纸，有点不符合绿色原则。

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这两天多次在社交媒体上看到深圳某律所因忘记提醒客户交诉费而被判赔近一百五十万元的消息。忘记提醒客户交诉费算得上是执业律师的噩梦之一，类似的还有忘记开庭时间和忘记上诉期限。

网络上公开的二审裁判文书包含如下信息：

• 涉案纠纷因律师忘记提醒客户补交诉讼费引起（网传该费用是补交因案件转为普通程序而增加的5块钱）；

• 客户关于一百多万元销售业绩提成奖金的请求在仲裁阶段并未得到支持；

• 客户支付的律师费为1.5万元。

就上述信息笔者想到两个问题：

一、逾期缴纳案件受理费必然按撤诉处理吗？

《民诉解释》（2022年修正）第二百一十三条规定：“原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。”

《最高人民法院关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条规定：“当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。”

根据上述司法解释的文义，在当事人未交纳案件受理费时，法院有催促义务，不能径直按撤诉处理。

但是据说前述案件属于简易程序转普通程序。根据《民诉解释》第一百九十九条的规定，适用简易程序审理的案件转为普通程序的，原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知之日起七日内补交案件受理费。原告无正当理由未按期足额补交的，按撤诉处理，已经收取的诉讼费用退还一半。从该司法解释的文意来看，未补交因转普通程序而增加的诉费的，法院应当按撤诉处理。但，撤诉后另行起诉会导致案件拥堵和司法资源浪费。因此，从诉源治理，司法为民和实质解决纠纷的角度考虑，法院仍应尽可能审慎的适用按撤诉处理的规定。

大多数情况下，撤诉并不丧失诉权，当事人仍可另行起诉，故而影响不大。前述案件的悲剧在于，按撤诉处理后劳动争议仲裁裁决生效，当事人丧失了救济的权利。由此引申出来第二个问题。

二、客户的损失应当如何确定？

当前司法实践中对因果关系的分析仍不够精细，很多时候都是法官凭借经验和直觉确定。

根据德国和台湾地区的侵权责任构成要件理论，大多数时候侵权责任上的因果关系可以分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系两个层次，前者指的是加害行为与权利受到侵害之间的因果关系，后者指的是权利受到侵害与损害后果之间的因果关系。

在分析律所责任大小时，可以借鉴对责任成立因果和责任范围因果关系的区分。

律师和律所未及时转告客户缴费，违反了委托合同约定，侵害了客户的知情权，自然构成违约或者侵权。在责任成立的因果上没有疑问。

有疑义的是，客户所主张的近150万元损失，是否完全是因客户基于委托合同所享有的知情权所导致的？在客户仲裁申请未被支持的情况下，很难得出肯定结论。因此，法院有义务查明案件事实，确定客户真实且合理的损失额。如果相关事实未查明，法院判令律所按照客户在仲裁中的请求确定赔偿额有失偏颇，且似乎存在悖论：法院认为客户损失的原因是仲裁裁决生效了，但是生效的仲裁裁决并没有支持客户的巨额仲裁申请，那么仲裁裁决认定的事实是错误的还是正确的呢？

前述分析并非为律所开脱责任。相反，笔者认为委托人对律师的信任是整个行业赖以生存的基石。不可否认的是，该律所及律师的行为违反了律师的忠实义务，犯错就要立正挨打。如果出了问题之后不想着解决问题，反而想利用专业知识推脱责任，只会砸了整个行业的锅。进一步说点诛心之论的话，凡是被客户起诉并且败诉的律师和律所肯定有问题。

笔者也不想人云亦云，去抱怨前述案件中法官表现出的对律师的恶意。

但有一个点值得琢磨：前述案件中，一百五十万标的的案件，从仲裁到诉讼整个流程只收一万五的律师费，这种收费方式是否合理？律师行业的收费标准应该如何确定才能平衡风险和收益？

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在处理一些类似于演艺经纪合同、服务合同等长期合同的争议解决事务时，若客户的主要目标主要是解除合同，在前期沟通阶段，我会关注合同的剩余期限，如果只剩下一两年的时间，我通常会建议客户慎重考虑通过诉讼方式去实现目的。这么做的理由是大多数的法院都存在拖延立案登记、强制调解和无视审限久审不决的现象，对那些剩余期限不太长的诉讼解除合同案件，遇到这些“潜规则”时，极可能出现官司还没打完合同已经到期的尴尬局面。

在一些案件积压严重的法院，规避审限甚至形成了惯例，无论当事人愿不愿意，法院都会安排一段所谓的调解期限以拖延立案期限，在正式立案后，法定的审限也形同虚设。例如，我代理的一起在北京某区法院起诉合同纠纷案件，当事人在2022年2月立案起诉，但至今仍未收到一审判决；去年代理的两起合同纠纷，同一天通过网上立案系统分别在湖南和湖北法院提交立案材料，但当湖北案件一审程序走完时，湖南法院刚发来案件受理通知；还有的的案件，因为管辖原因，在几个法院之间流转了一年多后，最终又回到了最初受理的法院。现在，当律师向法院沟通审限问题时，得到的答复常常是法官现在才刚刚开始处理某某时间（通常是一年前）立案的案子，你们的这个案件还要等等。

这些现象可以证明，民事诉讼法关于立案和审理期限的规定并没有被严格执行，法院的“潜规则”正在破坏民诉法确立的明规则。这凸显了日益增长的案件数量和有限的审判资源之间的矛盾。

能用于定分止争的司法资源是有限，但需要处理的案件却在增加，这种情况下通过枫桥经验从源头减少进入司法程序的案件数量，再通过拉长案件处理时间减缓结案压力也不失为一种务实却又无奈的解决方案。

但可惜的是，枫桥经验下的诉源治理工作有异化的嫌疑。根据笔者理解，枫桥经验的主要目的是通过综合治理把争议消灭在萌芽阶段，而已经进入到诉讼阶段的案件，矛盾已经开花结果，这个时候要做的应该是及时剪除，防止其继续壮大，因此在审判阶段过分强调所谓的枫桥经验有点本末倒置。此前就有学者撰文指出：

当前个别地区开展诉源治理的目的已由维护社会安全稳定、化解社会矛盾纠纷的初衷逐渐向片面追求调解成功率、万人成讼率等绩效数据考核指标转向，运动式治理特征明显。具体表现包括：数据中心主义和数据形式主义逐渐抬头。处于萌芽状态的矛盾纠纷，难以准确界定统计，往往在考核中占比较低，与新时代“枫桥经验” 所推崇的将矛盾纠纷化解于萌芽状态的治理观念不相契合。诉源治理的“运动式治理”趋势显著。所谓“运动式治理”，通常是指治理者超越常态化治理程序。（牛正浩：新时代“枫桥经验”视域下诉源治理现代化路径构建，《学术界》2023-9）

由于案件积压导致的审理期限拉长可能会导致多种恶果，例如影响经济运行效率和滋生腐败。涉案财产的使用效率会降低是显而易见的，例如，在案件中被保全的财产无法自由流通创造应有价值，而诉讼周期越长，这种资源低效率运转的状态也就越久。另一方面，在普遍的长审理周期和执行周期下，谁能不正当地让这个进度加快，谁就拥有了权力，而这种权力的行使却相对隐蔽，甚至在外观上并不违法，这会导致腐败滋生。

可以预想的是，如果没有结构性或者根本性的改变出现，这种案件处理周期被拉长的现象将会持续。市场主体应当对此形成预期并采取一些应对措施，比如在权衡利弊的情况下采用仲裁、调解等替代性争议解决机制，在充分掌握信息的情况下审慎选择交易对象和交易标的，事前寻求专业法律建议防患于未然等。

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上周开了一个庭，案情很简单，就是教培机构收取预付款后跑路。审判程序进行到尾声时，主审法官情真意切地劝我方当事人接受被告提出的极其不公平的和解方案，理由是根据其多年经验，案件胜诉后也很可能一分钱都要不回来，现在接受和解方案还能挽回一些损失。事实上，我方当事人面临的问题已经是一个社会性问题，在公司注册资本实缴的情况下，想要追究公司股东的责任，债权人需要承担繁重的举证责任并面临繁琐的司法程序。

在另外一个类似的案件中，也有法官直接要求我劝说当事人撤诉，其理由也同前面的法官如出一辙。对此，我反问道：如果每个当事人遇到这种问题都选择忍气吞声，那要法院有什么用？可能是我的提问过于尖锐，法官没有继续要求撤诉，我还依稀听见其嘟囔了一句，有什么用呢，不过是程序空转。当时我心里想的是，这并不是空转，而是一种研磨，它会在疯狂的转动中把人们对法治的信心磨成齑粉。

这些情况并不是孤例，去年我还代理过某知名演员的电影投资合同纠纷仲裁案，仲裁过程中对方公司股东将股权转给一个农村老大爷，意图金蝉脱壳，这种操作的成本很低，但给受害人带来的麻烦却不小——后续仲裁胜诉后，申请人想要执行原来的责任人需要付出更多的努力和资源。

上面的这些案例仿佛证明，在公司法和执行程序领域，某些制度不仅没有保护到那些诚实而不幸的人，反而给骗子和坏人创造了可乘之机。骗子们只需要很小的成本就能躲进法律提供的护盾中，受害方要想击破它以得到应有的正义却需要付出九牛二虎之力。

我有时候会思考为何会出现这种现象，目前想到的原因有：

• 法律只是众多资源分配机制中的一种，它并不能解决所有的社会问题；
• 无财产可供执行案件是任何国家、任何时期都无法避免的客观存在，本质上属于当事人应当自己承担的商业风险、交易风险和法律风险。（《<最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）>理解与适用》原文）

从这些原因，又会联想到美国法学家、最高法院大法官霍姆斯的理论：

如果你们仅想知道法律而不是别的，那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律;坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果，而好人却从更为模糊的良知命令去寻找其行为的理由。

所以呢，人们可能需要习惯，把人往坏处想。

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