对社会热点、法律事件与制度现象的评析与思考。
刚刚在书店读了一会儿《培育良知：良法如何造就好人》，这本书中，作者把良知定义为有利于社会的无私行为。
全书的立论是从批判“经济人”假设开始的，作者所反对的是霍姆斯主张的将法律与道德分开的坏人理论。坏人理论指出必须从坏人的角度看待法律，将法律看作实施惩戒的工具，通过的趋利避害本性去实现社会控制效果。而作者强调良知在法治和文明中的作用，要创造繁荣的社会我们需要良知。
书写得不怎么样，也不好看。凑巧的是我读书时邻桌有人在录制推销保险的短视频。她劝人买养老保险的理由之一是如果老人有三百万，存在手上的话，子女会盼其早死以继承财产，但如果把这三百万买成按月返还的保险，子女为了多领钱会盼着老人多活几年。这种说辞乍一听很唬人，但实际也是一种坏人理论。
王阳明也讲致良知，但他说的致良知主要是在致知的基础上展开，和前面书中说的良知不是一回事。
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我经常在一些同行交流群中看到有朋友问某类案件有没有人做过，某个具体的程序应该怎么操作、提出某项申请需要哪些具体的证明材料。对此，我的理解是诉讼中请教他人经验固然有益，但自己多尝试多沟通也很重要。
我曾代理一起涉及古董字画的拍卖合同纠纷诉讼。我代理的买受人一方认为竞拍到的书画是赝品且拍卖公司没有事先明确告知拍卖规则，我方遂向法院申请就案涉书画进行鉴定。第一次开庭时，我方当庭提出的鉴定申请被法官当庭驳回。但我们没有放弃，而是再次提交了从多个角度论证鉴定必要性的书面申请，并在代理意见中对此问题进行强调。法官收到书面材料后态度有所松动，但还是以没有合适的鉴定机构为由拒绝启动鉴定。但通过检索同类案例裁判文书，我们发现有些公开的裁判文书中记载了可以做类似的书画古玩鉴定的机构，于是我们有一次向法院提交了鉴定申请并附上了有鉴定能力的机构名单。最终法院同意启动鉴定程序，而案涉拍品经鉴定有多件为赝品，法院遂判决免除了我方就赝品支付竞拍价款和保管费用的义务，当事人因此减少了数百万元的损失。
与上面的案例类似的情况还有很多，比如在申请诉前保全中证明保全紧急性和必要性的问题、管辖权异议中连接点的证明问题等。我举这些例子是想要证明，对于一些诉讼中的事项或程序，虽然法律规定了具体的适用条件，但大多数情况下这些条件都是模糊且存在解释空间的，而解释的权力在承办法官手中。当事人提出某项申请，无疑是给法官“添麻烦”，而当前法院人手不足、案件积压是常态，因此在可左可右的情况下，法官们倾向于多一事不如少一事，这种时候，多沟通、多尝试显得尤为重要。同时，在和法官的沟通中代理人也能了解到审判者的态度和想法，即使沟通没有达到预期效果，这些信息有助于代理人寻找变通方案。
另一方面，律师行业是一个实践性很强的行业，很多重大疑难案件的处理也是在不断地尝试和努力中柳暗花明又一村的。开拓性的工作本就没有成例可循，如果不调查、不研究、不尝试、不沟通，单纯的闭门造车永远解决不了问题。从这个角度来看，没有调查研究，凭借既往经验对某个具体案件草率地下结论是危险的，法律人在对案件发表意见和评论前，应该先了解它，并以事实为依据。
最后，笔者说的试试应当是建立在扎实的专业基础上的。如果对法律问题和案件材料没有深刻的了解，像没头苍蝇似的乱撞一通，最终损害的将是委托人的利益和自身声誉。
点个关注再走，求求了。
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最近代理的几个案子，法院以没有合同约定为由驳回了我方关于赔偿律师费支出的请求。对此，笔者十分遗憾。难以接受的是，民法典施行都好几年了，还有很多审判人员对违约损害赔偿的范围停留在粗浅的理解上。
笔者认为，理论上原告胜诉的情况下，支持律师费支出由败诉方承担的理由是，该支出是由败诉方的原因所造成，且该支出无法通过其他方式得到弥补，故其属于原告一方的损失。根据民事赔偿的损害填平原则，其应当被告赔偿。对此，姚明斌在《<合同法>第113条第1款(违约损害的赔偿范围)评注》一文中有更精细的解释，该观点值得赞同。
在“不涉及履行利益的实际损失”中，费用支出（如律师费）本身即构成损害。与之不同的是，此类“因违约而落空的费用”所涉及的损害，不在于费用之实际支出，而在于费用支出无法经获得履行利益而弥补（填补可能性丧失），或者说借助信赖利益费用支出实现履行利益的“期待目的”落空了。 因被违约而寻求专业法律服务，不仅涉及双方当事人的利益平衡，亦关乎司法互动和司法效率，后者之维护与促进亦属法治国家的必要职责，故在制度供给的理念方面，不宜将律师费归为一般生活风险进而绝对地排除违约方的赔偿责任。 《合同法》第113条第1款(违约损害的赔偿范围)评注，载《法学家》2020年第3期
实践中，审判者的观点并不统一。有些法官认为，合同纠纷案件中支持律师费的索赔请求以存在明确的合同约定为前提。根据有关法官的说理：
关于应否保护守约方律师费用损失所应坚持的司法原则。（1）现阶段遵循有约定的加以保护、无约定的不予保护的原则。（2）对于有无约定的判断标准，坚持相对从宽审查原则。对于诸如“实现债权的费用由违约方承担”或“因诉讼产生的损失由违约方承担”的约定，应认定其包含了律师费用由违约方承担的意思。但对于“因违约而产生的一切损失由违约方承担”的约定，不应认定其包含了律师费用由违约方承担的意思。 中国审判案例要览2009年商事审判案例卷， （2008）苏民二终字第0065号案例评论
笔者认为，以是否有约定来判断支持律师费请求与否实际上是一种和稀泥和专业能力不足的表现。
在仲裁案件中，情况会好一些，有的仲裁规则里面直接规定仲裁庭有权裁定败诉方补偿律师费。例如北仲的仲裁规则第五十二条第（四）项规定：仲裁庭有权根据当事人的请求在裁决书中裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件支出的合理费用，包括但不限于律师费、保全费、差旅费、公证费等。仲裁庭在确定上述费用时，应考虑案件的裁决结果、复杂程度、当事人或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等有关因素。
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这个月读了五本书，《亲爱的蜜蜂》《命运的求索——中国命理学简史及推演方法》《一个革命的幸存者：曾志回忆录》《西线无战事》《酒谈》。前面三本读完了，因为我目前不太喜欢《西线无战事》所调动的情绪，这本书后面会搁置。
《亲爱的蜜蜂》讲的是单身男青年与离异女士以及她的孩子之间的故事，作者笛安的文笔不错，故事的阅读体验很愉悦。但不知道是不是偏见在作怪，读这个本书时，字里行间透露出的是那种年轻的浪漫和鲁莽，有一种在看高中时代读的那些青春文学中的角色们长大、离异后继续谈恋爱的感觉。
《命运的求索——中国命理学简史及推演方法》是一本讲算命的书。在书中作者提出了一个有趣的观点：传统命理学在方法论上跟现代控制论的“黑箱理论”颇为相似，它是一种以不打开黑箱的方式研究人的命运的方法。这个黑箱的输入，是一个人的出生时辰；作为黑箱的输出，是关于这个人的生命潜质和人生历程的描写和预测。从上述观点展开，附会目前比较流行的AI大模型理论，命理学似乎也可以被看做是一个以干支、五行、神煞、刑冲等为参数的算法模型，只是这个模型的参数有些少。而根据某些理论，AI模型在没有达到一定的参数规模前，得到的表现较为随机，在突破规模的临界点后，表现大幅度提升。由此打开脑洞，可以推测目前的推演方法结果不准是因为参数太少。
《一个革命的幸存者：曾志回忆录》，全书文笔朴实，从中能读到革命先驱的儿女情与英雄气，有助于理解历史。
总结，这个月基本上阅读的都是非专业书籍，希望十二月能把精力放在专业领域。计划把阿列克西的《法律论证理论》读完。
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个人认为未婚生子也能领取生育津贴，拒不支付生育津贴违法。生育保险本就是为缴纳保险费后生育的人准备的，保险本就是为蓄积资金分担风险设立的，只要按规定投保，就应该享受保险待遇。具体理由如下：
首先，法律并未规定仅已婚生育可以享受生育保险待遇。
《中华人民共和国社会保险法》（下称《社保法》）第五十三条 职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。第五十四条 用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。
其次，《广东省职工生育保险规定》在《社保法》的基础上增加了“符合国家生育政策的，按照规定享受相应的生育保险待遇”。该规定在上位法的基础上额外增加了限定条件“符合国家生育政策”。
《广东省职工生育保险规定》第十一条生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴，所需资金从职工基本医疗保险统筹基金中支付。符合国家生育政策的，按照规定享受相应的生育保险待遇。
再次，《广东省职工生育保险规定》属于地方政府规章，根据《立法法》的规定，规章不应与上位法冲突，个人认为《广东省职工生育保险规定》在《社保法》的基础上额外设定条件违反了立法法“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”的限制，构成对上位法的冲突。
《立法法》第八十二条 省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。 地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项； （二）属于本行政区域的具体行政管理事项。 第八十八条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。 行政法规的效力高于地方性法规、规章。
最后，即使认为《广东省职工生育保险规定》不违反上位法，未婚生育是否属于不符合国家生育政策，也可以商榷。政府方认为不符合生育政策的依据是《广东省人口与计划生育条例》第46条。一方面，本人认为，该地方法规直接规定未婚生育违法本身就涉嫌违法，在此不展开；另一方面，最新修订的条例已经删去该条文。
《广东省人口与计划生育条例》第四十六条 对不符合法律、法规规定生育子女的，应当按下列规定征收社会抚养费：……（三）未办理结婚登记生育第一胎子女，责令补办结婚登记……
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