作者： lllawyer

最近遇到一起怪事，我寄给法官的邮件被退回了。电话联系法官助理询问理由，其表示是因为我方邮寄书面申请没有提前沟通。我说现在打电话也是在沟通。法官助理又表示，根据之前了解到的情况（此前我和法官助理当面提过会提申请），法官认为我方申请内容不合理，所以不能收件，除非提前和法官本人沟通好。听到这个答复，我的想法是，这可真是一条诉源治理（虽然现在已经不时髦了）的妙招，直接从源头解决了问题（也可能埋下更多问题）。

很想给接线的法官助理普普法。由法院和法官负责实施的司法救济是一种公力救济，是现代国家将纠纷解决方式纳入管控范围并禁止私人通过复仇、暴力等方式实施自力救济的结果。既然国家决定管这件事，那法院就有义务受理当事人的申请。从职责和权利统一的角度而言，在符合法律规定的情形下，法院往往必须行使权力，而且要起必须正当行使权力。当事人提出事实主张的，法院必须对该事实主张进行审查（张卫平，民事诉讼法，第四版，P.80）。从另一个角度而言，作为一种公权力机关，法律没有授予法院拒收当事人申请的权利，那法院和法官就不可以这么操作。

从具体的法律规定上而言，民事诉讼法第六十九条规定的法院接收当事人提交的证据材料的义务应当可以夸张解释到当事人提交其他书面文件上。此外，在检索信息的过程中我注意到2005年发布的《北京市第一中级人民法院诉讼材料接收工作规范（试行）》曾明确规定：当事人向审判人员递交证据和其他诉讼材料的，审判人员必须接收，并为当事人出具收据，不得以任何理由拒绝接收。

看到上述北京一中院文件后我产生了一个疑问：为什么这么重要的问题，一份零五年的中院规范性文件中有规定，但目前的民事诉讼法和相关司法解释中没有进行规定呢？可能是目前的立法者也没料到，20年过去了，有些司法人员的法治素养还这么差。

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最近在某法院办理了一起财产保全案件，执行庭反馈我方提供的银行账户中没有资金，实际只保全到几元钱。于是我们又经过大量努力查找到了几个被申请人的新账户，并向法院申请继续进行保全。申请提交以后，审判法官反馈称之前的保全裁定已经按我方申请的金额足额冻结了在先提交的银行账户，如果要保全新的银行账户，要先把之前的解冻了。听到这个说法我有点懵，一是法官提到的这种操作方法和我之前的实践经验不符，二是忽然对习以为常的按照实际冻结金额计算保全额度的方法产生了不确信。但经过一些查证和思考后，我还是认为：财产保全的对象是账户内资金而非账户本身；对于银行账户内资金的冻结额度，应当按照实控金额计算。具体理由如下：

首先，从立法和基本原理来看，冻结的目的在于控制被申请人的责任财产或者涉案财产。冻结是一种财产保全措施，其对象被申请人的存款、资产、债权、股权等，而非银行账户本身。因此，冻结的金额应当是账户内资金的金额。实践中也有冻结账户的说法，但我认为实践中所称的冻结账户，实际上指的是通过冻结账户这种技术手段来实现冻结账户内资金的目的。该观点可以在某些规范性文件中得到印证。例如《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2020年修正）》第15条规定：对银行账户内资金采取冻结措施的，人民法院应当明确具体的冻结数额。《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第2条规定：“协助冻结是指导金融机构依照法律的规定以及有权机关冻结的要求，在一定时期内禁止单位或个人提取其存款账户内的全部或部分存款的行为。”

其次，冻结银行存款账户余额不足的，应当以该账户冻结后累计划入的金额为实际保全标的额，是某些地方法院的指引文件中确定的冻结财产价值估算方式。

《深圳中院保全指引》第13条：财产价值按以下方法估算：

（一）冻结银行存款且足额冻结的，冻结数额为实际保全标的额。冻结银行存款账户余额不足的，应当以该账户冻结后累计划入的金额为实际保全标的额；

山东高院《关于规范查封、扣押、冻结财产的工作指引》

3. 查封、扣押、冻结财产的价值可以按照下列方式估算：（1）冻结银行存款的，以实际冻结的金额为冻结金额。

江苏省高级人民法院关于进一步规范查封、扣押、冻结财产工作指引

11.查封、扣押、冻结财产的价值，一般应根据下列情形估算：

（1）冻结银行存款、公积金等资金账户的，以实际冻结的金额（含冻结后转入的金额）计算；

鄂尔多斯市中级人民法院关于规范查封、扣押、冻结财产的工作指引

14.冻结银行存款账户余额不足的，以实际冻结的金额为冻结金额。冻结被执行人多个银行账户的，以每个账户实际冻结金额累计计算冻结金额。每个银行账户均可按执行标的金额确定冻结金额，账户冻结后累计进入账户的金额达到案件执行标的金额的，可以通过将冻结金额划拨至一个账户等方式，解除对其他账户的冻结。

最后，从初步的案例检索结果看。裁判文书网公布的保全裁定文书，绝大多数保全对象针对的也是资金，而不是账户。通常的表述为：冻结被申请人名下银行账户内存款**元，不足部分以查封或扣押其相应价值的财产折抵。（但确实有某些地区存在冻结账号的裁定，这些裁定的表述是：对被申请人在**银行账号予以冻结。根据前述理由，笔者认为这种做法不规范）

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最近接了一个旅游合同相关的案件委托，为此特意研究了包价旅游合同和委托合同的区分。以下是一些总结。

首先，在立法上，旅游合同的定义并不明确。《旅游法》涉及旅游合同时，使用了旅游服务合同、包价旅游合同的概念。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2010〕13号）则使用了旅游合同的概念。学理上认为旅游合同是旅游经营者与旅游者之间签订的以旅游服务为内容的合同（韩玉灵主编：《旅游法教程（第五版）》，高等教育出版社，第302页）。从技术角度来看，该定义并不好，因为涵盖的内容太宽泛。照这个定义，旅游过程中发生的衣食住行服务而发生的合同关系均可以被纳入旅游合同的范畴，这不利于精细化解决纠纷。概念的混乱将导致法律适用的困难和不准确。考察前述法释〔2010〕13号司法解释和《旅游法》的法条文意，笔者认为，通常意义上的旅游合同应当仅指包价旅游合同，本文中用旅游合同指代包价旅游合同。

其次，旅游合同（包价旅游合同）不是《民法典》规定的有名合同，但《旅游法》对此有特别规定。从一般法与特别法的关系上来说，可以认为旅游合同是《旅游法》上的有名合同。一般情况下，对于旅游合同的争议解决，应当优先适用《旅游法》上的规定，只有在《旅游法》没有规定时，才考虑根据实际情况适用民法典合同通则、委托合同、承揽合同相关的规定。

再次，《旅游法》对包价旅游合同有明确的定义，在司法实践中应当严格根据该定义认定涉争合同是否属于包价旅游合同。根据该法第111条第（三）项的规定 ，包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。但从裁判文书网搜索到的相关判例来看，法院在认定是否构成包价旅游合同时，标准比较宽松，甚至会考虑一些法定要件之外的因素。例如：

（2020）浙01民终3223号、（2017）鲁02民终8852号、（2018）宁0104民初3147号判例认为是否单列项目金额以及发票内容可以作为认定是否构成旅游合同的标准。

包价旅游合同是指旅行社提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。虽合同名为委托代办合同，但合同中并未列明单个代办项目的金额，而是约定由国旅公司按照确定的总价向许某2、许佳、许某1提供酒店、机票、送关服务，且国旅公司开具的发票内容也为旅游费，故案涉合同实际系包价旅游合同。

（2020）浙01民终3223号

综合审查双方提交的证据，虽然上诉人提交了被上诉人签名的委托书，但是被上诉人否认双方存在委托合同关系，且该委托书对双方的权利义务约定不明，对机票金额、住宿标准、住宿费金额、委托费用等均未约定，再考量《出境旅游合同》及附件《出境旅游报名表》载明的内容，尤其旅游合同约定的是旅游费用，并未分开约定机票款、住宿费，结合被上诉人的付款情况，本院认为双方签订的合同编号为0004527的《出境旅游合同》确立了双方的权利义务，双方之间的关系为旅游合同关系，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

（2017）鲁02民终8852号

关于原、被告签订的《出境旅游单项业务委托合同》的性质。该合同明确约定本合同限于委托被告办理旅游业务服务使用，并未约定被告提供的服务项目仅为代订机票和酒店，且被告向原告出具的收据上载明的收款事由也为”马尔代夫2月15日团款”，故原、被告构成旅游合同关系

（2018）宁0104民初3147号

也有的判例坚持按照《旅游法》的定义对法律关系进行认定：

旅游代订合同是指旅行社接受旅游者的委托，为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务，收取代办费用，亲自处理委托事务。本案中，二原告与被告签订的合同名为《委托协议》，实质内容是被告代二原告预定往返马尔代夫的机票、酒店住宿及餐食、交通等旅游服务并收取相应费用，合同中并无具体行程安排，亦无游览、娱乐等项目的具体内容和时间，也无旅游行程单，故该合同性质应为旅游代订合同。

（2018）京0105民初75406号

最后， 从司法实践来看，旅游者与旅游经营者之间的法律关系的认定是一个常见的诉讼争议焦点。笔者认为其中可能的原因是《旅游法》《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》对旅游合同（包价旅游合同）有相完备的定义和争议解决规则，整体上来看，这些规则是偏向于保护旅游者的。因此，从动机上看，旅游者倾向于将其与旅游经营者的法律关系定义为旅游合同关系，而旅游经营者则有动机规避这一点。

以上内容为作者个人观点，欢迎交流讨论。

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上个月我在某社交平台上针对风险代理问题发表的评论获得了很多同行的点赞：

问题矛盾在于双方对风险代理的理解不同。律师理解的全风险是案件有一定难度，当事人经济困难，愿意承担少量差旅和诉讼费用先启动诉讼程序，事成之后分享利益。有些人理解的风险代理是，被告已经破产，案件看不到希望，我一毛钱不出，律师自带干粮、垫付诉讼费保全费鉴定费，并用魔法帮我搞回钱，我再打赏他一点。

上述表达比较情绪化，但也反映了一些案件当事人对风险代理的普遍误解。因为真的有当事人在咨询完后会问律师能不能垫付包括诉讼费和差旅费在内的所有费用。一般情况下，我的回应是，律师是提供有偿专业服务的，不是搞不良资产收购的。

我自己也会接一些风险代理的案件，有的案件经过长期努力后取得了不错的结果，有的案件还需要继续奋斗。在做案子的过程中，我总结了一些判断案件能否做风险代理的经验。

一是规范性文件不让风险代理的案件不做风险代理。《律师服务收费管理办法》《关于进一步规范律师服务收费的意见》规定了禁止风险代理的情形：

禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件、群体性诉讼案件、婚姻继承案件，以及请求给予社会保险待遇、最低生活保障待遇、赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿、劳动报酬的案件实行或者变相实行风险代理。

我个人认为上述规定有侵害合同自由的嫌疑，也不一定能实现有关部门所期望的目的，甚至有可能不构成效力性强制规定。我也听说过一些同行会以各种方式规避或者直接无视上述禁止性的规定。但是规定就是规定，法律职业是一个需要长期主义的领域，因为这些收费上的原因被处罚可能最终会得不偿失。

二是委托人不信任律师的案件不做风险代理。有时候，付费就是最大的信任，但对于前期没有付费的案件，则需要更多的信任。案情简单，回款确定性高的案件，很少有当事人会愿意接受风险代理的收费方案。因此，很多风险代理案件都需要漫长的等待和努力，有时候可能还需要一点耐心和运气去等待政策或者立法的东风。在此期间，如果当事人和律师之间没有互信，案件很难坚持到开花结果的那一天。

三是委托人希望卖掉债权而非寻求专业帮助的案件不做风险代理。这里卖掉债权的意思是委托人连最基本的差旅成本和案件受理费、鉴定费等成本都不愿意承担的情况。这种情况会导致两方面的困境，一方面是当事人当甩手掌柜，把所有事情全部推给律师，而在缺乏当事人配合的情况下，案件很难推进；二是现行规定的风险代理最高收费比例决定了律师承担的风险和获得的激励不匹配。相较于此前最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％的收费标准，现行标准大幅降低了风险代理的上限：律师事务所在风险代理各个环节收取的服务费合计最高金额最高为标的额的18%。这个投入和回报比例有可能不如直接收购不良资产。所以对于绝大多数案件而言，由律师承担诉讼费可能难以平衡风险和收益。但是对于批量的知识产权或者人格权维权、证券欺诈案件，实践中律师垫资诉讼的情况还是有的。

最后想和读者朋友们探讨一个问题，在众多的专业服务中， 除了法律服务外，还有其他的可以先服务后根据结果收费且双方当事人都接受的领域吗？

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昨天我发表的吐槽在某法院立案受阻的文章引起了一些讨论，有人建议我加强理论学习，所以我又抓紧学习了一下，下面和大家分享我的学习成果。

1.关于原告与案件的直接利害关系的判断，应当主要以原告所主张的事实和理由为准，通常对该事实和理由是否属实和合理的判断应当留到审判阶段进行。

《民诉法》第 122 条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；　（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；　（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

对于前述法条第（一）项原告与案件的直接利害关系，人民法院出版社出版的《新民事诉讼法条文理解与适用（2023年最新版）上》提出：直接利害关系体现为两种形态：一是原告是发生争议的民事法律关系的主体之一；二是原告虽不是民事法律关系的主体之一，但其依照法律规定，对争议的民事法律关系中涉及的民事权益享有管理权和支配权。换言之，原告认为自己享有或管理下的民事权益受到侵害，故向法院提起诉讼，此时原告与案件具有利害关系。由于直接利害关系存在与否涉及对争议民事法律关系的主体和内容的判断，属于案件实体问题，因此人民法院在判断原告与案件是否具有直接利害关系时，应主要以原告主张的事实和理由为准。

2.法院没有不接收诉状和起诉材料的权利

《民诉法》第 126 条规定：人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百二十二条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

对此，人民法院出版社出版的，由江必新主编的《新民事诉讼法条文理解与适用（上）》指出：在立案登记制背景下，对于当事人递交的起诉状，人民法院应当一律接收，出具书面凭证并注明收到日期。对于符合法律规定的起诉，人民法院应当立案；不符合法律规定的起诉，人民法院裁定不予受理。立案庭登记立案，并将案件移交审判庭后，审判人员在审理中发现不符合起诉条件的，应当裁定驳回起诉。

《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第十三条对此有进一步解释：对立案工作中存在的不接收诉状、接收诉状后不出具书面凭证，不一次性告知当事人补正诉状内容，以及有案不立、拖延立案、干扰立案、既不立案又不作出裁定或者决定等违法违纪情形，当事人可以向受诉人民法院或者上级人民法院投诉。人民法院应当在受理投诉之日起十五日内，查明事实，并将情况反馈当事人。发现违法违纪行为的，依法依纪追究相关人员责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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今天我来内蒙通辽某法院立案，之所以需要来现场是因为在线提交的保全立案申请被驳回了，驳回理由居然是要求我到线下去立案。线上审核结果是要求去线下，这本身就很离谱。但我尊重每个法院自己的民事诉讼法。

无奈之下，我只能早上七点半乘高铁到通辽现场立案。下午两点赶到该法院西郊法庭结果大门紧闭，等到两点二十还是没有开门的迹象，我只能先去该法院本部碰碰运气。结果运气很坏，立案庭的男法官打了几个电话后告知我，我的案件还是应该归他们法院西郊法庭管，于是我有又打车回了西郊法院。立案庭的一位法官接待了我，但他在查了一下地图后告诉我，他认为这个案子得去北郊法庭，理由是从地图上看，被告工商登记的地址属于北郊法庭的势力范围（我第一次见到立案庭靠查地图来确定管辖）。无奈之下，我怀着忐忑的心情又去了北郊法庭，结果北郊法庭的法官看了半天地图，又拿着我的立案材料去找了庭长。我在被晾了快半个小时后，北郊法院的立案法官说，庭长认为我的案件原告不适格，所以不能收我的材料。当时我已经处在愤怒的边缘，忍着火气给他背了民事诉讼法关于起诉条件的规定，并明确指出主体适格性问题不应该在立案阶段审查。然后北郊法院的立案人员说了一句逗笑我的话：“可是我们就是这样的”。强忍着不适，我说，那你们应该给我出不予受理的裁定。然后这位工作人员（我称他为工作人员是因为不希望他是法官）又去找他的庭长，回来之后说，材料你拿走吧，七天内我们给你出裁定。我说，你不收材料，都不知道我是谁，我的送达地址是什么，怎么出裁定？工作人员说，反正不能收你的材料。无奈之下，我只能打开手机开始录像，并要求工作人员说明不予接受材料的理由，但他只是一味躲闪镜头，不知道是不是出于羞耻心，我希望他是。在录像的最后，我音量提高了很多，实在是太愤怒了。

事情还没有完，我认为这些法盲的行为伤害了我对法律的信仰，所以想去该法院本部投诉。到了本部后，保安告诉我，投诉要去该院南区法庭信访中心。此时时间来到了十六点四十，我打车过去已经来不及。只能通过 12368 要了信访电话，在收到我的投诉理由和诉求后，接线的人问了一个让我彻底绝望的问题：立案庭认为你的起诉不合条件，不收你材料不是很正常吗,你为什么要投诉呢？

然后我彻底沉默了。

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我最近接到几起与定金相关的案件咨询，当事人的诉求比较类似，都是想要退定金。在解答咨询的过程中我发现有些在专业人士看来属于常识的问题并未得到普遍的理解。本篇文章我试图重述这些问题。

1. 民法中关于定金的规定主要集中在《民法典》第586-588条三个条文中，这三个条文分别涉及定金合同成立和定金数额；定金罚则；定金与违约金、赔偿损失之间的关系。
   
2. 定金合同是从合同和要物合同。从合同意味着定金合同的效力要依从于其所担保的主合同。实践性合同意味着，即使有定金条款，但如果当事人没有实际交付定金，那么定金合同不成立（此时可能存在缔约过失责任的适用空间）。且在法定的限额之内，定金合同中的定金金额以实际交付的金额为准。民法典颁布前有一种观点主张，分期支付定金的合同只有在定金全部支付完成后才能成立。我个人不认同这种观点，理由是民法典第586条第2款明确规定，实际交付的定金数额与约定数额不同的话，视为变更约定的定金数额。此外，对于履约定金，其担保的是整个合同的履行，其定金的性质不因折抵货款而改变。
3. 对是否存在定金合同要从实质上进行解释，合同约定的款项名称没有那么重要。最高院有判例认为：双方当事人在合同中虽然将“定金”中的“定”，写为“订”字，但是对“订金”内容的理解与《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》规定的定金性质是一致的，双方明确约定适用定金罚则，意思表示真实、清楚，不违背法律规定，应认定有效（（2006）民一终字第9号）。另一方面，即使合同约定了定金，但没有明确写明适用定金罚则，相关约定也有可能不被解释为定金合同。在最高院的另一则判例中，法院认为：合同约定将前合同所剩余的预付款作为本合同的定金，每批次货款抵扣定金，并明确约定了违约责任，但未约定适用定金罚则的，该款项虽名为”定金”，但其不属于定金担保，其法律特性实为预付款。（（2015）民申字第469号）

4. 定金罚则的适用条件是“合同目的无法实现”。根据民法典第587条的文义。无论是拒绝履行合同，还是不完全履行合同的情形，定金罚则的适用条件是“合同目的无法实现”。此外，若双方在合同的履行过程中均存在一定的过错和责任，根据过错相抵规则，当事人双方应当各自承担相应的责任。

5. 对于违约金和定金的竞合问题。针对同种违约行为的违约金和定金由当事人择一适用。但如果违约金和定金是针对不同的违约行为，在这些违约行为都存在的前提下，仍然存在并用的可能性，但不应超过违约行为所造成的损失总额。此外，根据定金担保的内容不同，定金可以分为成约定金、履约定金和解约定金等。对于解约定金，如果当事人在合同中以明示的方式约定解约定金的场合，一般不再产生损害赔偿请求权。

6. 有些司法解释或指导文件对定金罚则的理解存在冲突。例如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第19条规定：因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。而《最高人民法院关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》（法函[1995]76号，从“法信”数据库看，这个文件目前仍有效）认为：因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的外，仍应对违约方适用定金罚则。

   个人意见，仅供参考。欢迎交流！

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1. 独立决策并为之负责。律师、法官、对方当事人都可能为了自己的利益劝当事人和解，但他们的利益和当事人本人的利益可能并不一致。是否接受和解方案最终决定权在本人，最终的后果也是由本人承担。

2. 落袋为安，到手的钱才真的钱。大多数情况下，当事人愿意和解的原因是诉讼和执行程序中的不确定性太多，如果能快点拿到钱，可以稍微进行一些妥协。因此，和解的目的是为了增加确定性，降低回款风险。毕竟，在没有保全到财产的情况下，强制执行全部到位的概率并不高。也是基于这个理由，如无特殊情况，和解方案中应当避免延长付款周期或者减少责任主体。即使迫不得已同意了分期履行，为了降低风险，最好同时约定“任意一期违约可申请全部强制执行”。同时还应注意对延迟履行利息的约定，因为在没有特别约定的情况下，民事调解书确定的迟延履行民事责任不能与法律规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息同时适用。

3. 能要什么价码，取决于你手上有多少筹码。例如：在案件胜诉概率大，已经足额保全对方财产时，当事人没有理由同意一个履行周期比诉讼和执行周期还长的和解方案。另外，筹码除了来自于己方优势，还有可能来自对方的窘境。

4. 过分的开诚布公是不可取的。和解是博弈的结果，应当充分利用信息不对称为自己创造优势。在真正签订和解协议前，各方的承诺也不能作数。因为民诉解释的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。

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近期，在代理的一起执行案件中，我向法院申请执行被执行人对第三人的到期债权。电话沟通的过程中，执行法官表示，即使第三人没有对到期债权提出异议，我方也不能直接执行其财产。但《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条明确规定：“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”我提出这一法条后，法官去做了核实并认可了我的观点，其表示因为以前没有遇到过类似问题，所以对该规定不是很了解。

在刚开始从事律师职业时，我还比较倾向于相信法官的专业水准。但随着办案经验的积累，我对法官的职业素养和专业能力开始祛魅，并深刻意识到法官也是普通人，也会犯错。在知识陈旧或者懒惰的情况下，法官甚至有可能引用错误甚至不存在的法条。

个人认为，在整个诉讼过程中，只有作为诉讼代理人的我应当成为法律专家。并且，我对于对方律师和法官专业水平以及善良程度的警惕应该时刻存在。毕竟，只有我收了委托人的律师费，应当利用专业知识为委托人服务、对委托人负责。

这种警惕感促使我做更多更细致的法律研究和调查，而非一味相信同事经验或者法官的个人判断。在AI开始流行后，警惕对象也扩展到AI生成的回答。

或许，这就叫没有调查就没有发言权。

你对于那个问题不能解决吗？那末，你就去调查那个问题的现状和它的历史吧！你完完全全调查明白了，你对那个问题就有解决的办法了。一切结论产生于调查情况的末尾，而不是在它的先头。

毛泽东，反对本本主义，《毛泽东选集（第一卷）》

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今天和大家聊一聊商事纠纷中的两种争议解决方式 —— 诉讼和仲裁。

就我个人代理仲裁案件的体验而言，仲裁这种争议解决形式的用户体验比诉讼更好。但我审查合同时，遇到仲裁条款总会特别提示客户注意。原因是良好的体验并不必然带来良好的结果。

先说好的方面吧。

首先，仲裁的保密性更好。基于司法公开的基本原则，绝大多数民商事诉讼案件的立案和开庭进展会在互联网上公开，一部分的裁判文书也会在网上公开。即使公开时进行了隐私保护方面的处理，但由于这些处理比较粗糙，还是有很多商业上的细节容易从这些公开的信息中被查询和推测出来。如果当事人对保密要求较高的话，仲裁比诉讼更符合要求。

其次，仲裁更快。但这种快是相对的，与海淀法院、朝阳法院这种审限超期仿佛民事诉讼法不存在、从立案到出判决动辄一两年的法院相比，仲裁肯定比诉讼更快。但如果法院遵守民事诉讼法中的审限规定的话，仲裁其实快不了多少。另外据我观察，仲裁中延期的情况也有可能发生，之前我代理过一起案件，出裁决延期两次，一次三个月，外加仲裁员回避和各种程序异议，最终拿到裁决时距离立案已经超过一年。之前在自媒体上还看到过由于各种程序问题，一起仲裁拖了三年才结案的情况。另外，虽然仲裁没有二审，但撤裁程序和不予执行仲裁裁决程序也能拖一些时间，累加起来可能并不比诉讼快。

再次，仲裁服务好。服务好的体现是在整个过程中你都能联系到仲裁委的人，各种通知和送达更为正规，一般仲裁秘书的沟通态度更好（但贸仲个别秘书素质真差）。

最后，仲裁更为尊重商业规则。这一点在某些前沿法律问题上更为明显，比如在法院不支持对赌协议有效性的时代，仲裁委可能会支持。尊重商业规则的其他表现还包括在酌减违约金时更慎重、更倾向于全面保护守约方的利益而非和稀泥等。

但仲裁的缺点也很明显。

我个人认为当前商事仲裁最大的问题是纠错机制比较匮乏。我国现行立法中，撤销仲裁裁决的条件比较严苛，不予执行仲裁裁决的事由与撤销基本一致，由此导致仲裁纠错比较难。我刚入行时遇到过一个案件，仲裁委自己出具公函表明案件当事人存在恶意串通侵害第三人利益的情况，并建议法院不予执行，即便如此，由于那时没有允许第三人申请不予执行仲裁裁决的司法解释，当事人依然无法获得救济。另外一点值得注意的是，事实认定错误并非法定的撤裁理由，也就是说，即使仲裁员依据真实的证据得出了一个离谱的结论，当事人也无法申请撤裁。

仲裁的第二个缺点是申请保全比较麻烦。我之前办理过一个股权转让合同纠纷的仲裁前保全，多个被申请人分布在全国不同地方，申请保全得向当地的法院提交材料，最后出现的局面是仲裁裁决都出来了，某些法院的保全申请还没有消息。

仲裁的第三个缺点是仲裁员水平良莠不齐、容易产生勾兑。仲裁员水平的差异在不同仲裁委之间表现得尤为明显，大仲裁委和小仲裁委之间的管理和服务水平差异比全国法院之间的水平差异大得多。这里说的勾兑不一定是枉法裁判，有时仲裁员只要向当事人私下透露一点仲裁庭讨论的消息和关注的方向，都有可能创造巨大的优势。特别是很多仲裁员本身就是律师或者法务，容易与当事人产生利益纠葛。这些问题本来可以通过信息披露和回避制度来解决，但从我个人的体验来说，实践中的披露机制只有在被选者不想担任案件仲裁员时才有用。比如我就遇到过对方选的边裁主动披露和代理人是同学，并询问我方是否申请回避的案例。这种披露除了拖延时间外能起到的作用太少。此类缺点在诉讼中也有可能出现，但诉讼中的纠错机制更丰富。

仲裁的第四个缺点是受限于仲裁协议，部分需要突破合同相对性的案件难以合并处理，在处理代位权纠纷和部分隐名代理纠纷时有可能遇到麻烦。

通过比较优缺点可以发现，仲裁的优点在过程体验，缺点可能影响的却是案件处理结果。从我个人价值导向来看，我还是会建议客户选择诉讼程序解决争议。

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