lllawyer – 第 6 页 – 天行有常

打官司要有多试试的心态

我经常在一些同行交流群中看到有朋友问某类案件有没有人做过，某个具体的程序应该怎么操作、提出某项申请需要哪些具体的证明材料。对此，我的理解是诉讼中请教他人经验固然有益，但自己多尝试多沟通也很重要。

我曾代理一起涉及古董字画的拍卖合同纠纷诉讼。我代理的买受人一方认为竞拍到的书画是赝品且拍卖公司没有事先明确告知拍卖规则，我方遂向法院申请就案涉书画进行鉴定。第一次开庭时，我方当庭提出的鉴定申请被法官当庭驳回。但我们没有放弃，而是再次提交了从多个角度论证鉴定必要性的书面申请，并在代理意见中对此问题进行强调。法官收到书面材料后态度有所松动，但还是以没有合适的鉴定机构为由拒绝启动鉴定。但通过检索同类案例裁判文书，我们发现有些公开的裁判文书中记载了可以做类似的书画古玩鉴定的机构，于是我们有一次向法院提交了鉴定申请并附上了有鉴定能力的机构名单。最终法院同意启动鉴定程序，而案涉拍品经鉴定有多件为赝品，法院遂判决免除了我方就赝品支付竞拍价款和保管费用的义务，当事人因此减少了数百万元的损失。

与上面的案例类似的情况还有很多，比如在申请诉前保全中证明保全紧急性和必要性的问题、管辖权异议中连接点的证明问题等。我举这些例子是想要证明，对于一些诉讼中的事项或程序，虽然法律规定了具体的适用条件，但大多数情况下这些条件都是模糊且存在解释空间的，而解释的权力在承办法官手中。当事人提出某项申请，无疑是给法官“添麻烦”，而当前法院人手不足、案件积压是常态，因此在可左可右的情况下，法官们倾向于多一事不如少一事，这种时候，多沟通、多尝试显得尤为重要。同时，在和法官的沟通中代理人也能了解到审判者的态度和想法，即使沟通没有达到预期效果，这些信息有助于代理人寻找变通方案。

另一方面，律师行业是一个实践性很强的行业，很多重大疑难案件的处理也是在不断地尝试和努力中柳暗花明又一村的。开拓性的工作本就没有成例可循，如果不调查、不研究、不尝试、不沟通，单纯的闭门造车永远解决不了问题。从这个角度来看，没有调查研究，凭借既往经验对某个具体案件草率地下结论是危险的，法律人在对案件发表意见和评论前，应该先了解它，并以事实为依据。

最后，笔者说的试试应当是建立在扎实的专业基础上的。如果对法律问题和案件材料没有深刻的了解，像没头苍蝇似的乱撞一通，最终损害的将是委托人的利益和自身声誉。

点个关注再走，求求了。

</div

律师费应当由败诉方承担

最近代理的几个案子，法院以没有合同约定为由驳回了我方关于赔偿律师费支出的请求。对此，笔者十分遗憾。难以接受的是，民法典施行都好几年了，还有很多审判人员对违约损害赔偿的范围停留在粗浅的理解上。

笔者认为，理论上原告胜诉的情况下，支持律师费支出由败诉方承担的理由是，该支出是由败诉方的原因所造成，且该支出无法通过其他方式得到弥补，故其属于原告一方的损失。根据民事赔偿的损害填平原则，其应当被告赔偿。对此，姚明斌在《<合同法>第113条第1款(违约损害的赔偿范围)评注》一文中有更精细的解释，该观点值得赞同。

在“不涉及履行利益的实际损失”中，费用支出（如律师费）本身即构成损害。与之不同的是，此类“因违约而落空的费用”所涉及的损害，不在于费用之实际支出，而在于费用支出无法经获得履行利益而弥补（填补可能性丧失），或者说借助信赖利益费用支出实现履行利益的“期待目的”落空了。

因被违约而寻求专业法律服务，不仅涉及双方当事人的利益平衡，亦关乎司法互动和司法效率，后者之维护与促进亦属法治国家的必要职责，故在制度供给的理念方面，不宜将律师费归为一般生活风险进而绝对地排除违约方的赔偿责任。

《合同法》第113条第1款(违约损害的赔偿范围)评注，载《法学家》2020年第3期

实践中，审判者的观点并不统一。有些法官认为，合同纠纷案件中支持律师费的索赔请求以存在明确的合同约定为前提。根据有关法官的说理：

关于应否保护守约方律师费用损失所应坚持的司法原则。（1）现阶段遵循有约定的加以保护、无约定的不予保护的原则。（2）对于有无约定的判断标准，坚持相对从宽审查原则。对于诸如“实现债权的费用由违约方承担”或“因诉讼产生的损失由违约方承担”的约定，应认定其包含了律师费用由违约方承担的意思。但对于“因违约而产生的一切损失由违约方承担”的约定，不应认定其包含了律师费用由违约方承担的意思。

中国审判案例要览2009年商事审判案例卷，（2008）苏民二终字第0065号案例评论

笔者认为，以是否有约定来判断支持律师费请求与否实际上是一种和稀泥和专业能力不足的表现。

在仲裁案件中，情况会好一些，有的仲裁规则里面直接规定仲裁庭有权裁定败诉方补偿律师费。例如北仲的仲裁规则第五十二条第（四）项规定：仲裁庭有权根据当事人的请求在裁决书中裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件支出的合理费用，包括但不限于律师费、保全费、差旅费、公证费等。仲裁庭在确定上述费用时，应考虑案件的裁决结果、复杂程度、当事人或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等有关因素。

</div

因员工预支款项引起的争议属于民事纠纷吗？

最近接到一个咨询。某公司项目经理在职期间报销了大量经费，该经理离职后，公司查账发现有部分经费预支没有对应的报销凭据，且该经理无法说明用途。公司随即向法院提起民事诉讼，要求该经理返还没有票据核销的款项。一审法院审理后，以该案件不属于民事纠纷为由裁定驳回了原告的起诉。

法院驳回原告起诉的说理依据是《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》（以下简称“《答复》”）。《答复》全文如下。

吉林省高级人民法院：
　　你院吉高法〔1998〕144号《关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的请示》收悉。经研究，同意你院审判委员会倾向性意见，即刘坤受单位委派，从单位预支15000元处理一起交通事故是职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。刘坤在受托事项完成后，因未及时报销冲账与单位发生纠纷，应由单位按其内部财会制度处理。

笔者认为，从《答复》的内容来看，其针对的具体情境包括两个要素，一是相关争议发生的原因是员工为了履行职务，二是争议发生时及发生员工与单位之间仍存在劳动关系，单位可以通过财会支付处理相关纠纷。实践中也存在类似观点。例如《重庆市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题8个意见》第六项提到：

劳动者因工作原因向用人单位预借支款项的行为系职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。受托事项完成后，因未及时报销冲账与用人单位发生纠纷的，应由用人单位按其内部财会制度处理。但劳动合同解除后，用人单位要求劳动者返还应当返还部分的预借支款项的，人民法院应当按照劳动争议案件处理。

劳动合同解除后，用人单位要求劳动者返还劳动合同存续期间因劳动合同的履行而由劳动者占有、使用的财物的，人民法院应当按照劳动争议案件处理。

用人单位要求劳动者返还劳动合同存续期间劳动者非因工作原因借用的财物的，人民法院应当按照普通民事案件处理。

《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第6条提出：

在用人单位以暂支单形式向劳动者放款的情形下，如果该款项与劳动关系关联的，如属于预支工资、奖金或出差费用等，作为劳动争议案件，否则，按照一般民事案件处理。

具体到本案，笔者认为，因项目经理已经离职，判断公司与项目经理之间的纠纷是民事纠纷还是劳动纠纷的主要因素应当是该经理的预支款项行为是否是为了履行职务，对此可以参考的因素包括该经理的具体职权、公司的报销制度、经理预支款项的理由等。

回到本文标题，笔者认为，因员工预支款项引起的争议应当按照以下逻辑处理：

劳动关系存续期间，因职务行为发生的资金往来纠纷，按单位财务制度处理；
劳动关系存续期间，非因职务行为发生的资金往来纠纷，按照民事纠纷处理；
劳动关系解除后，因职务行为发生的资金往来纠纷按劳动纠纷处理，否则按照民事纠纷处理。

以上仅为笔者就文中所涉问题的思考与讨论，不属于针对任何具体案件的法律意见或建议。欢迎关注本公众号。

</div

我国立法并未采纳物权行为无因性理论

可能是因为学生时代对物权行为理论和物权行为无因性的印象过于深刻，所以在从事实务以后，笔者每次遇到涉及合同效力和物权变动的问题时，会不自觉地受这些理论的干扰。在最近又一次检索、确认我国立法并未采物权行为理论，不认可物权行为的无因性后，我把相关内容整理记录如下。

《民法典》第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

关于财产返还请求权的性质。一种观点认为，其性质属于不当得利返还请求权。此种观点以承认物权行为独立性与无因性为前提，认为合同无效或者被撤销后，基于合同所发生的债权债务关系尽管归于消灭，但独立于债权行为的物权行为并不受影响，仍单独有效，发生物权变动的效力。在此情况下，转让人只能基于不当得利请求返还原物。另一种观点则认为，合同无效或者被撤销后，基于合同发生的物权变动也丧失了基础，自然产生物权回转的效果，转让人享有的是物权请求权性质的返还原物请求权。只有在物权不能返还或者没有必要返还的情况下，返还原物请求权才转变为不当得利请求权。

我国立法并未采物权行为理论，不认可物权行为的独立性和无因性，所以后一种观点是学界通说，《民法典》也采此种观点。

区分财产返还请求权性质的实益在于，在返还义务人破产的情况下，如果是物权请求权，权利人享有取回权，优先于一般债权人受偿。反之，如果认为是不当得利请求权，则只能与其他债权人一起平等受偿。另一方面，在待返还的财产被执行时，权利人可以基于物权请求权对抗一般债权人的执行，而不当得利请求权则不能对抗一般债权人。当然，即便原物存在，转让人认为没有必要返还原物的，也可以请求折价补偿，不必非得请求返还原物。

最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著《中国民法典适用大全·总则卷（三）》

《民法典》第215条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

虽然上述规定确立了合同效力和物权效力区分的原则，但根据其内容推导不出我国立法承认物权行为无因性的结论。

物权行为的独立性和无因性并不存在逻辑体系上的一致性要求，承认独立性但排斥无因性并不存在逻辑上的问题。

就当前的司法实践和学理状况而言，采无权行为独立性但同时坚持物权变动的要因性，或许更符合我国民法的实际情况。

刘家安民法物权中国政法大学出版社 P.101-102

</div

读法条|民法典合同编通则解释第5条

以下内容是本人学习司法解释过程中的一些思考记录，如有错误欢迎批评指正。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第五条　第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受到损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持；当事人亦有违背诚信原则的行为的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任。但是，法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定。

这一条是关于合同订立中第三人责任的解释。司法解释草案中的对应条文有助于本条的理解，特此将草案条文摘录于下：

第六条【合同订立中的第三人责任】第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第三人依据前两款承担赔偿责任的范围，参照本解释第五条规定予以确定。当事人亦有违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力也有过错的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任,但是法律另有规定的除外。

根据《民法典》第150条的规定，因第三人胁迫而在违背真实意思的情况下签订的合同，受胁迫人有权请求撤销。因受第三人欺诈而签订的合同则不同，根据《民法典》第149条的规定，只有在对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方才有权请求撤销。仅仅依据《民法典》第149条和150条，受欺诈或胁迫的当事人的权益保护可能得不到圆满的保护，比如：①可撤销合同因除斥期间已过而获得治愈，但受害人的损失并没有得到填补；②在受第三人欺诈的合同中，合同相对方是善意，此时受欺诈方的损失需要找实施欺诈的第三人来填补。在此类情形中，当事人找第三人承担责任无可厚非，这种责任的性质存在多种可能性。

在当事人与第三人存在合同关系的情况下，欺诈和胁迫可能构成加害给付，其性质属于违约。这种情况在中介合同或者信息服务类合同中比较常见，例如：房屋中介给客户提供了虚假信息，导致客户与相对方签订了一份不利的合同；笔者此前办过的一些投资移民类咨询服务合同纠纷，国内的移民中介串通国外募资方欺骗投资人，导致投资移民款损失的案件也时有发生。

另一方面，欺诈和胁迫也是一种侵权行为（对此分析详见民法中的欺诈）。其直接侵害的是当事人意思决定的自由，进一步侵害的可能是当事人的财产权或人身权。（对此分析详见损害赔偿中的几种利益区分）。同时，第三人与合同相对方之间还有可能存在共同侵权的可能性，这种共同侵权责任甚至有可能在第三人与合同相对方之间无意思联络时发生（《民法典》1171条）。

但根据《民法典》第500条的文义，缔约过失责任只发生在合同缔结方之间，第三人没有承担缔约过失责任的余地。

基于上述理由，笔者认为，要求实施欺诈或胁迫的第三人承担赔偿责任无可厚非且依据充分。本条司法解释只不过是对前述原理的重申。这种重申对于统一裁判思路，提高法律适用水平还是很有必要的。因为在实践中，笔者确实遇到过裁判者依据合同相对性，认为因第三人欺诈造成的损失也只能找合同缔结方承担的情况。

关于责任范围的问题，本司法解释草案条文第三款规定了“参照本解释第五条规定予以确定”。草案第5条是关于缔约过失损害赔偿范围的，在正式的司法解释文本中，第5条的内容也被删除。正式的司法解释文本删除了该内容。笔者也认为应当删除，理由在于第三人的责任性质并非缔约过失责任，即使要参照也应当是根据具体情况参照侵权或者违约责任的赔偿范围。

</div

律师的法庭话语策略之一

这篇文章介绍的是赵洪芳在《法庭话语、权力与策略研究》中所归纳的适合中国律师的法庭话语策略，在此摘录下来供读者参考。想了解国外同类研究的可以看看本公众号此前推送的律师的法庭话语策略。

笔者认为，从实务角度来看，赵洪芳的研究理论性较强，但很多术语和范式是直接从国外研究翻译过来的，相关策略具体如何实践仍需要结合经验自行摸索。

一、打断

打断就是指话语另一方在当前说话者结束话轮之前开始说话，即话语另一方为了取得发言权而试图与当前说话者争抢话轮。

二、反对

“反对”是一种话语策略，主要发生在刑事案件庭审中。当公诉人询问被告人或证人时，辩护律师也有权对公诉人的询问提出反对。“反对”是辩护律师终止公诉人话语的最直接话语手段，也最能表现出控辩双方的对抗关系，因而是庭审话语中辩护律师实现权力控制的有力工具和有效策略。

从反对的理由上看，反对包括质疑对方重复发问、诱导性发问、不相关发问、无法回答的发问、发问内容有误、问话方式不恰当等。

而从反对的位置上看，大多数反对发生在问话人结束问话后。这是对问话人的直接挑战，使问话得不到其所期望的答话。因此，是实现反对的最佳位置。当反对发生在答话人的答话中时，事实上既是是问话人话语的反对，又是对答话人话语的打断。因此，这是实现权力和话语控制的有效途径。然而，对答话人的答话提供了多少信息后提出反对，这是一个很重要的问题。如果答话人提出所需的大部分信息，这时提出反对就没有多大意义。

三、第三部分评论

评论策略（commentary），即律师对证人的行为做出隐蔽的评价性论述。这种评论不是直接做出的，而是嵌入在问题中。这使得律师的话语能够在法庭规定的问答形式范围内。包括：1. 以人为对象的第三部分评论。在中国的庭审中，律师所实施的以人为对象的第三部分评论主要针对的是他方当事人和证人的人格。2.以观点为对象的第三部分评论。以观点为对象的第三部分评论所显示的对抗性没有那么直接和激烈，它质疑的不是对方的人格，而是对方话语的内容和观点。

四、人称代词策略

除了用代词“我”表达律师本人以外，律师更倾向于使用“我们”。这个“我们”表示的含义比较广泛。更多的时候是律师在阐述自己的观点时，用代词“我们”表示认同与包容性，以唤起包括法官和旁听人员在内的共同价值，使法官朝有利于律师当事人的方向思考。

五、问话的形式

问话的类型不同，其作用和控制力也不同。在法庭话语中，有两种对话模式，一种是合作支持型的，另一种是对抗型的。

当律师同己方当事人和证人进行问话互动时，属于合作支持型。律师往往在庭审前同己方当事人和证人有所接触，双方对案情都相互了解，甚至对问答互动都做了某种程度上的“演练”。因此，律师可以允许己方当事人和证人使用陈述形式来答话，也就是说在支持型问话模式中，律师往往用开放型问话形式，用一般疑问句和特殊疑问句，如“知不知道”、“有没有”、“什么”等，允许答话人给出具体的回答。而且，当己方当事人和证人就关键信息给出回答时，律师会重复答话者的问话，其目的是强调该信息，以引起法官对该信息的关注。当然，有时候，律师担心己方当事人或证人给出不必要的信息而浪费时间或给出不利于己方的信息，律师会用确认型问话，要求答话人做出选择性回答或是与否的回答，从而控制答话人的答话信息。

而律师同对方当事人和证人的关系属于对抗型。律师的问话目的不在于让对方当事人或证人清楚地阐述事实，而是试图通过控制问话中的信息而控制答话者。律师都倾向于更严格地控制对方当事人和证人的答话。律师希望在庭审中不要出现新信息，以免破坏他们已准备好的诉讼答辩。因此，即使他们使用的问话形式是寻求信息型问话，事实上，其问话大多数不是要获得新信息，而是要向法官呈现一个早已准备好的事件叙述。在对抗性问话模式中，律师更倾向于问封闭型问话，即要求答话者只做出是或否的回答，而不能加以阐述。其中，律师所应用的最具有控制力和强制力的方式就是诱导性问话，即问话中已经包含信息，而不是从答话人那里获得信息，表明只有唯一正确的回答，实质上是试图诱导答话人做出那一回答。

六、词语的感情色彩运用

律师会积极地运用贬义词，其矛头指向对方或第三方，目的是贬抑对方或第三方，从而使对方或第三方承担相应的责任。与贬义词的运用相对的是，律师对褒义词的运用大都指向己方当事人，目的是肯定己方当事人的行为，从而推脱或弱化己方当事人的责任。

七、再阐述策略

再阐述策略就是“做某种形式的总结，对所说过的话总结出要旨和结果”。常用的语言形式有：换句话说、因此可以说、你是说、就是说、你的意思是、也就是说等等。律师同己方当事人和证人的问答都是支持型的，而律师同对方当事人和证人的问答都是对抗型的。因此，律师的再阐述策略也包括支持型和对抗型两种。

八、允许回答的言语风格

除了强势和弱势言语风格特征的区分外，按照对问话的回答的长度来区分，庭审中言语风格权力的还可以划分为叙述型和片段型证言风格。叙述型证言一般都比较长而完整，而片段型证言则相对而言较简短。由于在法庭询问中，律师提问，证人回答，对于这种交际的最终控制权在律师这一边。因而，只有当律师放弃了某些控制权时，证人才有可能做出较长的叙述型回答。

九、强迫性清晰策略

模棱两可和/或保持沉默是在不平等会谈中的典型的防范手段。强迫性清晰策略就是律师要求对方当事人和证人承认其刚刚所做出的答话中的主张，其所体现的是律师同对方当事人和证人之间的对抗关系。这种强迫性清晰策略或者通过再阐述，或者通过强调得以实现。

十、对比策略

对比策略就是把答话人前后两种话语进行对比，揭示其话语内在的矛盾或不一致，从而达到质疑答话人的目的。

</div

读案例——关于预先约定侵权损害赔偿额的问题

案例1^[1]

原告是某国际知名有机硅生产商在国内成立的销售公司，拥有一系列有机硅消泡剂类产品的知识产权。2007年6月至2011年12月间，被告金某就职于原告处，担任高管。2010年11月，金某与其他三位案外人共同设立被告青岛某公司，并以他人代持股的方式持有青岛某公司40%的股份，且负责该公司的全面经营。原告发现，在青岛某公司设立以后，金某违反与原告签订的保密条款，利用获取、掌握的技术配方及工艺，由青岛某公司生产、销售侵权产品。原告遂以两被告侵害商业秘密为由诉至外省某市中级人民法院。诉讼过程中，双方达成调解协议，两被告承诺不披露、不使用原告研发和拥有的商业秘密信息，不再销售侵权产品，否则赔偿原告违约金1000万元。签署调解协议后，金某并未遵守约定，而是通过虚假转让股权、厂房出租等方式，继续实际控制青岛某公司生产侵权产品，并对外销售。为此，原告曾向公安机关报案。经上海市第三中级人民法院审理认定，2015年4月至2021年4月，青岛某公司生产的侵权产品因销售获利数额为889万余元，金某及青岛某公司及其他三位被告人姜某、宫某、孙某均构成侵犯商业秘密罪，判决青岛某公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金450万元；金某等4名被告人被分别判处有期徒刑四年至一年六个月、缓刑一年六个月不等，并处罚金。之后，原告以两被告的违约行为严重侵犯了原告合法权益为由，将其起诉至浦东新区人民法院，要求两被告按照调解协议的约定赔偿原告违约金。对此，金某认为原告的实际损失仅为889万元，且在刑事案件中，4名被告人已合计向原告赔偿570万元，损失已经得到了部分填补，遂请求对违约金进行酌减。上海市浦东新区人民法院经审理后，作出一审判决，认为该违约金具有惩罚性，侵权人应予全额赔偿。后，被告不服提出上诉，二审法院判决维持原判。

案例2^[2]

2008年4月，隆成公司曾以童霸公司侵犯涉案专利为由向武汉市中级人民法院提起诉讼，法院以（2008）武知初字第144号民事判决书判决童霸公司停止侵权并赔偿损失。童霸公司不服上述判决而提起上诉。二审期间，经法院主持调解，双方达成调解协议并由湖北省高级人民法院制作了（2009）鄂民三终字第42号民事调解书，其主要内容为：童霸公司保证不再侵犯隆成公司的专利权，如发现一起侵犯隆成公司实用新型专利权的行为，自愿赔偿隆成公司人民币100万元。最高院再审认定认定童霸公司在调解协议签订后实施了许诺销售被控侵权产品的行为。最高院认为，本案中童霸公司应承担的民事责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。同时，该裁判文书认为，《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国专利法》等法律，并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定；这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。

笔者近期偶然看到案例1，因对其涉及的问题感兴趣，在研究和检索的过程中发现了案例2。两个案例存在一定的类似：在先调解协议约定被告不得侵害知识产权，否则应当承担一定金额的损害赔偿责任。不同之处在于案例1认为此类情况中，行为人承担的是违约责任，案例2认为行为人承担的是侵权责任。

案例2认为，违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系。基于该交易合同关系，一方当事人违反合同约定的义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为应当是指对基础交易合同约定义务的违反，且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵权行为发生之后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。合同法第一百二十二条中的违约行为与侵权行为是同一法律行为，而一方的侵权行为与侵权行为发生后双方对赔偿责任计算方式和数额的约定则是两个法律行为。但是从《民法典》第一百八十六条的文义来看，凡是因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。一方面，明显可以看出，两个案件中调解协议约定的是协议乙方的不侵权义务及对该义务违反的后果，在此实施约定的侵权行为必然构成违约。另一方面，第一百八十六条的规定并未限制竞合的前提是存在所谓的基础交易合同关系，况且基础交易合同的内涵到底是什么目前来说也并不明确。此外，最高院的说理强行将对不作为义务的约定解释为对损害赔偿方式的约定也难以成立。因此，笔者不赞同判例2所主张的行为人不构成责任竞合的观点。在约定不得实施特定侵权行为的情况下，行为人事实该侵权行为的，其构成违约和侵权的竞合。不履行合同构成侵权的情况比较少见。“合同的完全不履行大多数情况下也不构成侵权，只有当合同一方当事人的主给付义务内容是保护另一方当事人的人身或财产安全时，才例外地存在竞合。”^[3]

在承认请求权竞合的情况下，应当允许当事人择一主张请求权基础。但请求权基础的选择意味着裁判规则的选择。“如果当事人选择以侵权责任纠纷为案由进行起诉，则应当适用《民法典》侵权责任编的规定。如果当事人选择按照违约责任主张权利，则应当按照《民法典》合同编的规则进行裁判，不能适用侵权责任的规则。^[4]”因此，在当事人选择特定的请求权基础后，法院只能在当事人选择的规则范围内进行裁判，例如若当事人选择请求对方承担违约责任，那么不应当适用侵权在责任相关的法律规定。之所以提出这一点是因为笔者注意到案例1的介绍文章引用了《民法典》第一千一百八十五条关于知识产权侵权惩罚性赔偿的规定，若该案件的裁判是基于此法条，则其可能存在适用法律错误。但审判机关仍有权依据《民法典》第五百八十五条第二款的规定，对违约方课以惩罚性的违约金。

关于法院是否有权拒绝酌减违约金的问题。通常而言，“以民法为主的私法具有强烈的功利性，因而私法上的责任以补偿为核心目的。^[5]”因此，除非法律特别规定，民事法律责任应当以补偿为主。《民法典》第五百八十五条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。但从该规定来看，裁判机关只是可以增减违约金，而非应当。审判实践中，支持惩罚性违约金的观点是存在的。“在违约金过高之情形，由于惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务;在债务不履行之场合，表现为对过错的惩罚，因此债务人的过错自应成为惩罚性违约金的要件。^[6]”

最后，笔者注意到案例1中被告人在刑事案件中已经退赔部分款项的抗辩，在民事诉讼中似乎并未被法院采纳，对此笔者存在疑问。

参考

1^笔者未找到该案件裁判文书，案件情况全部摘录自”浦东法院“微信公众号文章《“前高管”承诺再次侵权就赔偿1000万，这笔惩罚性违约金法院会酌减吗？》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/drg–liLbC0gJO9-Ix00Mg
2^（2013）民提字第116号，载于最高人民法院公报2015年第1期，http://gongbao.court.gov.cn/Details/02b3f87a5d63683c2e8984bedd6d22.html?sw=
3^叶名怡：《《合同法》第122条(责任竞合) 评注》，载《法学家》2019年第2期，P.173
4^最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著:《中国民法典适用大全总则卷（三）》，P.1632
5^孙笑侠：《公、私法责任分析——论功利性补偿与道义性惩罚》，载《法学研究》1994年第6期，P.31
6^最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著:《中国民法典适用大全合同卷（二）》，P.1072

</div

律师的法庭话语策略

大概是在2019年的夏天，我在法大图书馆读到过一篇研究法庭话语策略的博士论文，题名是“法庭话语、权力与策略研究”，作者是赵洪芳[1]。在该论文中，作者引用了william m. o’barr总结的，一些美国律师实务手册中所建议的语言策略。作为一名律师，当时我觉得这些研究挺有意思，且国内同类型的研究比较少见，就拍照记录了下来。最近整理文件时翻到相关内容，便将相关文献又找来看了。现在我想分几次将上面提到的这两份文献中提到的我所感兴趣的律师在法庭中的话语策略作一个整理和摘录，并分享给本订阅号的读者们。需要说明的是，在阅读相关外文文献和写作的过程中，我借用了必应的AI辅助翻译和解释,相关内容在文章中也有注明。

本文是系列文章的第一篇，介绍的是william m. o’barr在linguistic
evidence : language, power, and strategy in the courtroom[2]一文中，根据美国著名律师们著述的庭审实务指导手册而归纳整理的律师法庭话语策略。

1.个性化己方证人，疏远对方证人。(personalize
your own witness; distance yourself from an opposition witness.)

根据必应ai的解释，个性化己方证意味着让证人展示他们的个人特点，让陪审团有机会了解他们。建立证人的可信度和同情心，让他们的证词更有说服力。疏远对方证人意味着避免与对方的证人产生过多的联系或共鸣，以免削弱自己的立场。在原文中，作者举的例子是在第一次介绍全名后，后续称呼己方证人时，只称呼其名字而全程称呼对方证人的全名。这一操作也存在例外，比如在某些文化中，直呼年长者的名字被认为是不礼貌的。另外，还有人提出，个性化应当是逐步进行的，这样有助于陪审团觉得他们正在与一个以前不认识的人相识，而不是被强加一种亲密感。

2.有效利用问题形式的变化，获得最有利于客户的回答。（make
effective use of variations in question format to get the most favorable
responses for your client.）

这一建议是关于如何提问的，文章中提到，律师经常被告诫不要问他们不知道答案的问题。根据必应ai的解释，不要问不知道答案的问题的意思是，律师在提问之前应该对证人的可能回答有一个预期，以免被对方的意外回答打乱计划或损害自己的立场。

3.在交叉询问期间，对证人保持严格控制；给己方证人更多的机会，让他们给出更详细的叙述性的证词。（maintain tight
control over witnesses during cross-examination;allow more opportunity to your
witnesses to give longer narrative versions of their testimony.）

具体的策略包括建议己方证人在被打断时立即停止发言，请求法官要求证人将其回答聚焦到具体问题上等。

4.在说服陪审团时表现得更有条理。（convey a sense of
organization in your presentation to the jury.）

陪审团对在发问和陈词中有条理的律师印象更深刻。有时候跳脱的提问方式能在交叉询问中迷惑证人进而更容易让他们吐露真相，但这么做也可能把陪审员绕晕。

5.对不同的证人用不同的提问和互动方式。（adopt different
styles of questioning and interaction with different kinds of witnesses.）

针对女性、男性、老人、儿童、专家等不同类型的证人采用不同的说话方式。例如律师询问女证人时的一些技巧：

1.对女人要特别有礼貌。2.避免使女人哭。3.女人同男人的行为风格不同，可以被利用。如女人像孩子一样，倾向于夸张，而他们一般记不住以前所做的编造和夸张。因而，应诱使她夸张，使得她的证词不可信。（这段内容原文出自注释2第62-63页，翻译直接转引自前述赵洪芳博士的论文，第210页。需要说明的是，本文所引述的观点是上个世纪产生的，某些内容难免落后于时代，对于其中涉及性别偏见的内容我本人也并不赞同。）

6.全程面无表情，即使听到意料之外的答复也不要表现出惊讶，把戏剧性的反应留给特殊的场合。（remain
poker-faced throughout; do not reveal surprise even when an answer is totally
unexpected, and save dramatic reactions for special occasions）

7.注意控制节奏。（rhythm
and pace are important.）

律师说话不要太慢，这样会让陪审员厌烦。即使遇到意外，也不要打断审问的节奏，要巧妙地利用沉默。但是，在讲到复杂问题时，应当适当放慢语速。关于沉默，文章中有进一步的解释：有些证人很容易受到“沉默对待”的影响。那些一直在说谎或说话半真半假的人在证人席上会感到紧张和不安。在你开始问话时，用严厉的眼神盯着他，并沉默几秒钟，直到法庭气氛变得紧张。这个时候，再丢出一个会让其惊慌失措的问题。

8.在强调重要问题时重复有用，但应当慎用这种技巧。（repetition
is useful for emphasis, but it should be used with care.）

重复是给陪审员洗脑的好办法，但它有可能让陪审员厌烦并拉长庭审。

9.尽可能避免打断证人的发言。（avoid
interrupting a witness whenever possible.）

有些时候打断长篇大论带来的负面效应可能大于长篇大论本身。一个避免打断的方法是用那些能把答案限制在所希望范围内的方式去提问。因此，问一些为什么的问题就是反例，因为这么问会打开证人的话匣子。但是，在某些情况下，打断证人发言可能是妥当的。

10.谨慎使用反对。（use objections sparingly.）

反对可能会将庭审焦点引向所反对的内容，并让陪审团觉得律师想要隐藏一些事实。

除了上面的内容外，作者提及的其他语言策略还包括巧妙地使用代词，充分利用模糊的先行词以及或包容或排他的代词来产生区别人物或者事物亲疏远近的效果。以下是一个例子：

“如果有人错误地指控你犯了某种罪行，并且没有提供任何可信的证据来支持这种指控，你会自豪地面对你的社区和这个陪审团，并说：“他们没有对我提出任何需要回答的案件。我不需要作证。”所以这个被告站在你们面前，作为他的发言人，我对你们说，没有任何案件需要他回答或解释。

最后，作者总结道：上面的那些建议或者技巧有用的原因是其来自美国成功律师的经验提炼。但其同时引用了一个很有趣的类比来说明这些经验的不可靠性——Jeans’s将庭审比作性交，律师们以有些亲密的细节描述他们的技巧，或者那些他们自认为令人印象深刻和成功的方面。他们也声称他们的伴侣，陪审团，喜欢什么。但他们没有说的是，他们是否问过他们的伴侣——遵循类比——她是如何反应的。

[1]赵洪芳.法庭话语、权力与策略研究[D].中国政法大学,2011

[2] Barr, William M . “Linguistic evidence : language, power, and
strategy in the courtroom.” (1982).

</div

也谈证据的合法性

证据须具备关联性、真实性和合法性是法律实务界的“常识”。但在理论上，关于证据三性中的真实性与合法性是否存在有争议，其中关于合法性的争议最大。比如现存的证据属性理论中，有三性说，也有两性说（关联性与真实性），还有一性说（关联性），可见如果非要排除一种证据属性的话，合法性可能是最先被排除的。

否定合法性的人认为证据本身并不存在合法性问题，存在合法性问题的是证据程序而非证据本身。在承认证据具备合法性的文献中，合法性的内容被归纳为：取证主体的合法性、取证手段的合法性、证据表现形式的合法性、证据内容合法性、法庭调查程序的合法性等。不难发现，无论是合法性的支持者还是反对者，其对证据合法性的评价都是集中在证据产生和取得方式上的，无论是否承认证据的合法性，人们都赞成需要对证据的取得和使用程序的合法性进行审查，从这一点上看，两种观点没有本质的区别。

从历史源流方面考察，对证据的合法性的审查起源于证据排除规则，其目的在于通过将非法证据排除在诉讼之外而实现对侦查权的限制。因此，证据的合法性问题在刑事领域被讨论得更多，执行也更为严格。

在民事领域，对非法证据的排除是在庭审完成之后进行的，也就是说即使是非法证据，也需要经过举证和质证后由法庭进行综合判断是否能够作为定案证据；而根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的规定，依法予以排除的非法证据，不得宣读、质证，可见在刑事领域非法证据应当被排除在举证质证之外。民事诉讼中对于非法证据的态度也更为宽容，根据《民诉解释》第一百零六条的规定，并非所有非法证据都会被排除，而是只有对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据才会被排除。除此之外，鉴定人拒不出庭作证的鉴定意见、无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言也属于因不具备合法性而应当被排除的证据。

另一个需要注意的问题是，并不是只有非法证据才需要被排除，在现行法律框架下，不具备关联性或者真实性的证据同样不能作为认定案件事实的根据。

</div

给新手律师的25条忠告

最近看到一份国外网站（WWW.ATTORNEYATWORK.COM）编写的给新律师的25条提示（25 TIPS FOR THE NEW LAWYER），摘录并翻译如下，分享给本公众号的读者们。

你身边总会有比你知道得多的人，向他们求助。与你的直觉相反，你并不一定要知道所有事情的答案。此外，没人喜欢自作聪明的人。

There are people around you who know more than you do. Let them help you. Contrary to your every instinct, you do not have to know the answer to everything. Besides, nobody likes a smarty pants.

一般来说，一个人把你的事情搞砸的能力和他的薪酬水平成反比。所以，对你的员工好点。

As a general rule, the ability an individual has to screw everything up for you is in direct inverse relationship to their pay grade.So keep your staff happy.

你的客户永远是对的。(大多数时候确实是这样）。

Your client is always right.(Most of the time, that is.)

永远不应该答复：不行。试着说：可以，让我们想想怎么实现。

The answer should never be “No, you can’t!” Try “Yes, let’s figure out how you can.”

及时回电话。真的。

Return phone calls promptly. Really.

你必须付出代价。这份工作可能会让你感到不屑。你可能不喜欢它。别人可能会抢走你的功劳。但是，为了得到真正有价值的东西，你必须先帮别人拿包。

You are going to have to pay your dues. It may seem the work is beneath you. You may not enjoy it. Others may take credit for it. But to get to the really juicy stuff, you’re going to have to carry someone else’s brief bag.

在你做事时，不仅告诉别人怎么做，还尝试教会他。

Try, in everything you do, to teach as well as tell.

在开始工作前，问问你的客户或者领导，他们期望的成功标准是什么。不要靠猜，你可能会猜错。

Before beginning the work, ask your client or supervisor what success will look like. Don’t just guess. You’ll probably be wrong.

你有责任了解全部事实，即使人们不想告诉你。

You are responsible for getting all the facts.Even if people don’t want to give them to you.

如果你的客户或同事在你的办公室，你就是主人。要像主人一样行事。

While your client or colleague is in your law office,you are the host. Act like one.

给出的承诺应当低于你能做到的，不要随便许诺。

Under-promise and over-deliver.Never the other way around.

尽量比约定的时间提前一点到，如果迟到，要提前电话告知，这意味着你重视对方，人喜欢被重视。

Always be just a little bit early for an appointment.If you must be late, call ahead to warn them. It shows that you think they are important. Everyone likes to feel important.

要有大局观，从大局中拆分细节比用细节拼凑完整的画面容易。

It’s much easier to look at the big picture first and figure out the little pieces than it is to fiddle with the little pieces and then try to make a decent big picture out of them.

说教和沟通是有区别的。前者只用动嘴皮。后者不仅动嘴，还需要走进对方的内心，确保你话被理解，你要对此过程负责。

There’s a difference between “telling” someone something and “communicating” it. In the first case, it left your lips. In the second, it left your lips, entered their mind and was understood. You are responsible for the entire cycle.

当你周围的人关心他们的收入是否赶得上同行时，你的客户则在担心你的工作价值是否对得起他支付的费用。试着像你的客户一样思考。

While people around you may be worried about their hourly rate in relationship to other lawyers in your firm, your clients is worried about it in relationship to the value the work has to them.Try to think like your client. Always.

身体是革命的本钱，休息和干大事同等重要，如果不注意休息，你很快也就干不了大事了。

Maintain your instrument.It is at least as important to rest and renew as it is to work hard and do “important stuff.” In fact,if you neglect vacations you will soon lose the capacity to do the important stuff.

有时最好的方案是别人想出来的，承认它并及时送出赞扬，这样做带来的长期回报远超自认为聪明而产生的短暂虚荣。聪明的人也乐于再次和你合作。

Sometimes the best answer is the one someone else thought of. Acknowledge that and give them credit. The long-term payoff will far surpass the momentary glory of feeling you were the smartest. Bright people will come back to work with you again.

领导、指导律师或者高伙不是你妈，也不是你的老师，他们不需要对你的职业发展负责。那是你自己的事。

Your supervisor, mentor or senior partner isn’t your mother or your professor. She or he won’t take responsibility for your personal or professional development. That’s your job.

完成一项工作后及时寻求反馈，但你要搞清楚，这么做不是为了寻求表扬，而是让你知道下次如何改进。

When you complete a matter or a task,ask for feedback. Be clear that you’re not looking for flattery—you want to know how to improve next time.

注意自己的网络形象。潜在客户会用搜索引擎，老板、同事、记者也可能这么干。确保自己看起来专业，否则你将成为自己最大的敌人。

It’s time to clean up your act online.Potential clients know how to use Google just like you. So do employers, colleagues, reporters and everyone else. Make sure you look (mostly) professional or you’ll be your own worst enemy.

主动提供帮助。

Offer to help.

别人也很忙，尊重他人和自己的时间。

Other people are busy, too. Value and guard their time as well as your own.

记笔记，这不仅能帮助你记忆，还能让对方觉得他们的话受到了你足够的重视。（同时与对方进行眼神交流）

Take notes. It helps you remember, and it shows people that you believe what they are saying is important enough to write down.(Look them in the eye once in a while, too.)

说请和谢谢。

Say please and thank you.

请记住，有时客户并不是想要律师，某些时候他们只想找个倾诉对象。

Remember that clients don’t always want a lawyer. Sometimes they just need someone to listen to them.

</div

案例1[1]

案例2[2]

参考

案例1^[1]

案例2^[2]