执行转破产制度确立于2015年《民事诉讼法解释》。根据最新修订的《民诉解释》第514条的规定:当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院就执行变价所得财产,在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后,对于普通债权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
该司法解释分两个部分。第一部分规定了执行法院在征得当事人同意基础上的移送破产制度。第二部分规定在对企业法人执行时,不能清偿全部债务的企业法人如果不能进入破产程序,则按照采取执行措施的先后分配财产,排除参与分配制度对企业法人的适用,以实现“倒逼”不能受偿的债权人申请破产的目的。
目前执转破的主要法律依据是前述司法解释和《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)。另外,《最高人民法院关于进一步做好“执转破”有关工作的通知》《全国法院破产审判工作会议纪要》中也有一些原则性的规定。
由于执转破也是破产案件的来源之一,与当事人自行申请破产本质并无不同,故对破产原因的要求并无差别。法院在执行阶段判断是否可以执转破,同样也要以《破产法》第二条的规定为依据。对于破产法第二条如何具体认定,最高人民法院《关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定(一)》(以下简称“《破产法司法解释(一)》”)中已经明确。《指导意见》规定的破产条件与《破产法》《破产法司法解释(一)》没有冲突。
根据《指导意见》第2条的规定,执转破应同时符合下列条件:(1)被执行人为企业法人;(2)被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查;(3)被执行人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。其中第(3)项可以分解为两个层次:第一层是被执行人不能清偿到期债务,第二个层次是资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。第一层必须满足,第二层次应择一满足。
根据2016年8月1日起施行的最高人民法院《关于调整强制清算与破产案件类型划分的通知》(法〔2016〕237号),执转破案件并非强制清算与破产案件类型(一级案件类型)之下的二级案件类型,而应归属于破产申请审查案件类型。根据新的案件类型划分标准,受移送法院登记立案的是破产申请审查案件,而非破产清算、破产重整、破产和解案件。从审判流程和案件审理阶段上看,破产申请审查程序仍属于破产程序开始前的预备阶段。故破产申请审查案件立案后,仅意味着人民法院决定通过司法程序对债务人是否具备破产原因进行审理,并不代表破产程序已经启动。
受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的,当事人有权上诉。对不予受理或驳回申请裁定的上诉权,事关破产申请权的保护,属于诉权保障的内容,不容剥夺。况且,执转破与当事人直接申请破产本质并无不同,在破产申请权的保障上不应有所差别。破产法第十二条明确规定,申请人对于不予受理或驳回申请裁定不服的,有权提起上诉。执转破也应如此。
不予受理或驳回申请裁定生效后七日内,执行法院应当恢复对被执行人的执行。为防止执行法院在恢复执行过程中改变原执行顺序,为个别申请执行人谋取不正当利益,恢复执行后仍应按原顺序执行。
关于执转破过程中的费用承担问题。根据《破产法司法解释(一)》第八条规定,破产案件的诉讼费用,应根据企业破产法第四十三条的规定,从债务人财产中拨付。相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由,对破产申请提出异议的,人民法院不予支持。
执行程序中发生的评估费、鉴定费、公告费、拍卖费、保管费、仓储费、运输费、监管费等执行费用,由于产生于受理破产申请之前,不属于破产费用和共益债务。但根据《指导意见》第15条的规定,上述执行费用可以参照破产费用从债务人财产中随时受偿。

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