分类： 文娱争议解决

《民法典》第1017条规定：具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。根据上述规定，具有社会知名度的的艺名被认为属于姓名权或名称权的范围扩张，并受到法律保护。

在实务中，因演艺经纪合同纠纷而引起的艺名归属纠纷并不罕见。有的案件中，经纪公司主张，艺人艺名是经纪公司所取，在艺人以其艺名进行演艺活动的过程中，经纪公司投入了资源进行推广，故艺名应当属于经纪公司所有。上述理由站不住脚。艺名是从事艺术行业的工作者使用的替代自己真实姓名的名称，法律参照保护姓名或名称的规则保护有知名度且被他人使用足以造成公众混淆的艺名。也就是说，符合法定条件的艺名在性质上属于一种人格权的客体，其具有人身专属性。因此，一般情况下，由艺名产生的姓名权应归属于本人所有，且艺名不能通过协议约定等方式来放弃、转让或者继承。

有疑义的是，若经纪公司与艺人约定，在经纪合同解除后，艺人不得使用其艺名，该约定是否有效？笔者认为其有效。理由有三点：

• 第一，禁止使用艺名的约定不违反民法典关于人格权的禁止性规定。《民法典》第920条所规定的人格权禁止放弃、转让和继承并不意味着艺名作为具体的人格权客体不能被用于许可他人使用或者由其所有者决定停止使用。虽然姓名权整体不可放弃，但具体的姓名存在被权利人自身停止使用和许可他人使用的可能性。正如《民法典》第1012条之规定，自然人有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名。该法条中的使用和变更当然能够被解释为包括停止使用。

• 第二，允许自然人变更或者停止使用艺名属于姓名权权能的具体体现，法律应当尊重当事人的意愿。

• 第三，艺名的人格权属性弱于本名，停用或变更艺名并不必然影响人的生存和发展。同时，艺名和本名在使用场合上仍有所区分。艺名通常只被用于演艺事业，在一些正式的场合，艺人通常会自觉或者被要求使用本名。例如，涉及艺人的案件中，起诉状、仲裁申请书上所使用的称谓仍是身份证件上的本名。另一方面，由于姓名权的人身属性，关于变更或者停用艺名的约定并不适用强制继续履行，因此，即使艺人一方出现违约，其法律责任也通常表现为经济上的赔偿责任，且此类赔偿责任的大小仍受可预见性规则和司法酌减规则的限制。

综上所述，艺名应归属于自然人本身，但应承认关于停用或变更艺名的约定的有效性。同时需要说明的是，类似于物权，在物上设立定限物权并不意味着所有权人对其所有权的放弃。同理，对艺名的停止使用并不意味着对于基于艺名的姓名权的放弃或者转让。

对于乐队或者组合，艺名的归属则更为复杂一些。有观点认为，乐队或者组合在法律地位上近似于民事合伙，笔者赞同该观点。按照这一解释路径，乐队或者组合名称属于合伙的名称。该解释路径存在的问题是，虽然《民法典》将合伙合同作为有名合同进行了规定，且相关规定并未排除民事合伙的适用。但是，《民法典》仅规定了组织型商事合伙的主体地位和名称权，民事合伙能否获得主体地位和名称权目前还不确定。对此笔者持赞同态度。司法实践中存在类似的解释路径，例如零点乐队的主唱周晓鸥宣布退出零点乐队后又以该乐队名称对外演出，被乐队其他成员诉至法院。法院认为，周晓鸥在退出零点乐队后，已不具有该乐队成员身份，不应再以该乐队名义进行商业活动以及相关广告宣传。

关于艺名和商标、商事主体名称之间的冲突和协调。实践中有些判例可供借鉴。

艺名与商标的冲突比较常见，但从相关判例来看，在侵害艺名权益的案件中，法院并不支持侵权主体关于享有商标权故不构成侵权的抗辩。例如在胡杨琳诉太格印象案件中，因与老东家北京太格印象传媒技术有限公司解约后，老东家另谋新人桂莹莹演唱自己的成名曲《香水有毒》等歌曲，并将与自己极为相似的名字“胡扬琳”用作桂莹莹的艺名，歌手胡杨琳(艺名“胡杨林”)以不正当竞争为由，将太格印象公司及桂莹莹诉至北京市朝阳区法院，要求立即停止不正当竞争行为、赔礼道歉并索赔损失。在该案中，桂莹莹及太格印象公司以存在商标授权为由进行抗辩，但法院并不支持，理由是太格印象虽将其注册的“胡扬琳”商标授权桂莹莹使用，但桂莹莹的使用方式是作为艺名使用。由于商标最本质的特征和作用是识别商品和服务的来源，而桂莹莹将“胡扬琳”商标作为自己的艺名来使用，并不能使相关公众通过该商标来联系到该商标权人即太格印象文化公司是此项服务的提供者，可能只能联系到桂莹莹，甚至是胡杨琳。因此，桂莹莹的这种使用方式不属于商标性使用。

对于艺名与商事主体名称之间的冲突，司法实践也确立了一些可供参考的裁判规则。在腾格尔诉腾格尔音乐艺术发展有限公司侵害姓名权案中，腾格尔主张经营乐器零售及相关服务的公司使用腾格尔作为公司名称，并在营业展厅内悬挂腾格尔肖像的照片等行为，制造了腾格尔公司有腾格尔参与设立的假象，侵害了其姓名权。法院认为，使用具有通用含义的词语作为自己的姓名、名称及商号，是否构成对他人姓名权的侵犯，需要综合考量以下七个因素：(1)具有通用含义的词语，是否因姓名权人的使用而获得了全新的含义；(2)是否在全新含义上使用该词语；(3)客观上是否造成了公众的误认；(4)企业的性质和经营范围；(5)被告使用该词语的时间；(6)是偶然还是故意在全新意义上使用该词语；(7)公司进行过工商登记并非侵犯姓名权的免责事由。上述观点具有参考和启发意义。

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有网友戏称“宇宙的尽头是直播带货”，其反映的是直播带货作为一种流量变现方式的低门槛和易操作。笔者认为，虽然直播带货的门槛低，但其中的法律风险并不低。结合自身经验及调查研究发现的问题，笔者将直播带货合同中常见的法律风险及可能的预防方式归纳如下，供读者参考。

直播带货合同通常被称为直播推广服务合同，虽然有的法院将其认定为一种委托合同，但从合同约定的权利义务内容来看，将直播带货合同认定为一种综合性的无名合同更合适。理由在于，一方面，直播带货服务中可能存在的商业策划，推广视频制、投放等内容无法被委托合同所包含；另一方面，在委托合同中，委托人享有随时解除权（民法典第933条），这不利于平衡直播带货合同双方的利益。为了避免就合同的性质产生争议，当事人可以在合同中进行特别约定。此做法在一些演艺经纪合同中较为常见——演艺经纪合同通常会约定该合同不属于委托合同，艺人方不享有单方解除权。

直播带货合同履行过程中最容易出现争议的内容是推广服务提供方的业绩承诺。通常情况下推广服务费或者佣金也是按照固定的投入产出比以承诺销售额为基数计算并预先收取。直播推广服务提供方未能完成约定业绩的，将构成根本违约，此时另一方有权解除合同。但是承诺业绩能否完成受多种因素影响，例如直播场次、周期，商家的价格承诺，商家的买量投入等。有的直播带货合同中会约定如果未能完成承诺业绩，直播服务提供方可以通过增加直播场次或者周期进行补救。笔者认为，因为有可能涉及推广商品的积压成本、保质期、仓储成本等问题，为了控制风险，对直播周期和场次进行封闭性的规定对商家而言更安全。有的直播带货合同中会约定商家有保证全网最低价和购买推广流量（投流）义务。若商家未能完成保价或投流义务，则其对承诺业绩未能完成存在过错，这对于合同解除和损害赔偿问题将造成重大影响。对于保价问题，值得注意的是，有的法院认为，保价义务只能约束作为合同相对方的商家，对不可归咎于商家且是由第三方原因导致的推广商品并非全网最低价情形，不构成商家的违约。

直播带货是流量经济，主播个人人气和直播时长对于合同目的的实现有重要影响，故对于此类问题，合同应当尽可能详尽地进行约定。法院判例认为，直播往往是依靠主播的人气来吸引受众观看从而关注主播推荐的产品，由其他人宣传讲解将构成违约；播出时长的是合同直播带货合同完成度的核心评价指标之一，对于产品的实际营销效果至关重要。对于单品时长的浮动范围，特别是减少时长，理应在合理的区间范围之内。

关于直播带货合同中的违约损害赔偿责任，需要特别强调的是，虽然民法典规定了损害全赔原则，但囿于举证难易程度和具体法官的水平，并非所有的损害赔偿主张都能得到支持。例如，有的法院认为，“虽直播推广服务合同约定违约方应赔偿守约方由此所遭受的全部直接和间接经济损失，但该条款未明确约定具体直接、间接经济损失范围，且律师费、财产保全担保费并非诉讼的必要支出，故原告该项诉请本院不予支持。”因此，为了避免后期出现争议，直播带货合同应当对违约损害赔偿范围和计算方式进行尽可能详尽的规定。这些损失可能包括：仓储、理货费用，样品损失，预期收益，资金占用利息，律师费等。

最后，在直播带货合同履行结束后，商家能否继续使用主播肖像、姓名、直播录像切片进行推广需要根据具体的合同约定来确定。通常情况下，如果合同没有对此类行为进行授权，则商家无权继续使用，否则有可能构成侵权。

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1.作品的定义

《著作权法（2020年修正）》第三条规定：
本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）视听作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）符合作品特征的其他智力成果。


《中华人民共和国著作权法实施条例(2013年修订)》第二条规定：
著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
根据上述定义，著作权法意义上的作品应当包含以下四个要素：



‍特定领域：文学、艺术和科学领域


独创性


有物质表现形式（可复制性）


属于智力成果






2.争议

关于人工智能创作物是否属于作品，理论上存在对立观点，笔者根据近几年对此议题进行讨论的文献，对相关观点归纳整理如下：
不是作品：

从创作过程考察，人工智能生成物本质上是一种模仿，只是这种模仿在大数据和深度学习的基础上变得不易觉察，其复制与模仿的能力借助于计算机技术而大为提升，成为了一种基于海量数据的分裂、重组和杂糅，和复制、模仿某一个或某几个具体作品的行为比较起来显然更难甄别和判断。这种创作过程在本质上是一种计算，根本无从满足独创性的要求。（曹博. 人工智能生成物的智力财产属性辨析[J]. 比较法研究, 2019, (4): 138-150.）


对于人工智能生成的内容而言，即便在表现形式上与人类创作的作品几无差别，如机器人生成的人像素描和财经报道等，由于是应用算法、规则和模板的结果，其生成过程没有给人工智能留下发挥其“聪明才智”的空间，不具有个性特征，该内容并不符合独创性的要求，不能构成作品。（王迁.论人工智能生成的内容在著作权法中的定性[J].法律科学(西北政法大学报),2017,35(05):148-155.）


目前，机器依靠大数据算法产生文章进而主张构成作品的案件已进入法院，这类案件本质上还是机器在应用人的智能的产物，人对机器生成物具有较强的控制能力，从数据的收集整理输入，到写作的触发，均在自然人的设计和选择之中，其实质上仍然是自然人智力成果的延伸体现，不过是借助更为强大的机器（算法）手段呈现出来最终的结果，且在过程中能体现出机器自身一定的“处理能力”。（杨柏勇：著作权法原理解读与审判实务，法律出版社）

是作品：

著作权法只保护独创性的表达，不保护作品的创作过程，以创作过程判断人工智能智力成果是否是作品，难免不适当。……判断“智力成果”是否是作品，著作权法只能依据展现在外的表达判断是否具有独创性，无法察知创作者的真实意图和想法，作者是如何把作品创作出来，更不是著作权法调整的范围。（李伟民. 人工智能智力成果在著作权法的正确定性——与王迁教授商榷[J]. 2021(2018-3):149-160.）


独创性中所谓“人”的创作这一理解，说到底是一个权利归属问题，它与“作品是否在表达形式上具备足够的创造性从而享有版权”，是两个不同的问题；将“人”的创作作为“独创性”的内涵，混淆了权利客体的属性与权利归属在法律技术上的区别，破坏了法律的基本逻辑。……版权法中的独创性判断标准，应当向一种客观化判断标准倾斜，即从形式上考察其是否与现存的作品表达不一样，并在人类自己所创设符号意义上是否能够解读出具有“最低限度的创造性”。（易继明. 人工智能创作物是作品吗?[J]. 法律科学(西北政法大学学报), 2017, 35(5): 137-147.）

从以上分析可知，独创性被用作了评判人工智能生成物是否属于著作权客体的核心标准。反对者认为，人工智能生成物的产生过程不具备独创性，故而其生成物不属于作品；支持者认为，独创性是对生成物本身的外在客观评价。


3.一些想法
笔者认为，首先，主客体之间的关系从来都不是割裂的。当我们讨论创作或者创造时，隐含人类智力活动这一要素，因此，人类智力活动的投入对于人工智能生成物性质的判断而言，不仅仅是一个权利主体的问题，其对于判断独创性具有决定性的意义——人类智力的投入是独创性的来源，没有人类智力活动的参与的制造过程不是创作，其“制品”当然不属于创作物。因此，独创性与智力成果之间存在耦合性，即作品必然是人类智力活动所产生的成果。可以认为，在人工智能的主体性未获得承认的情况下，人工智能生成物肯定不是人工智能本身的智力成果。即使是法律非自然人主体著作权有所规定 ，上述论断仍然适用。
其次，很多情况下，是否将某些客体视为作品是纯粹的技术性问题，与其问是不是，不如问需不需要。当前对人工智能生成物可版权性的讨论都是建立在若不赋予其著作权客体地位，则其无法得到有效规制和利用的假设上的，但事实是人工智能生成物不被视为著作权客体并不意味着不能作为权利客体。若合同法、反不正当竞争法等法律能够有效地保护各方的利益，则将人工智能生成物纳入著作权法中作品的范畴并非必要。

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