案例1[1]
原告是某国际知名有机硅生产商在国内成立的销售公司，拥有一系列有机硅消泡剂类产品的知识产权。2007年6月至2011年12月间，被告金某就职于原告处，担任高管。2010年11月，金某与其他三位案外人共同设立被告青岛某公司，并以他人代持股的方式持有青岛某公司40%的股份，且负责该公司的全面经营。原告发现，在青岛某公司设立以后，金某违反与原告签订的保密条款，利用获取、掌握的技术配方及工艺，由青岛某公司生产、销售侵权产品。原告遂以两被告侵害商业秘密为由诉至外省某市中级人民法院。诉讼过程中，双方达成调解协议，两被告承诺不披露、不使用原告研发和拥有的商业秘密信息，不再销售侵权产品，否则赔偿原告违约金1000万元。签署调解协议后，金某并未遵守约定，而是通过虚假转让股权、厂房出租等方式，继续实际控制青岛某公司生产侵权产品，并对外销售。为此，原告曾向公安机关报案。经上海市第三中级人民法院审理认定，2015年4月至2021年4月，青岛某公司生产的侵权产品因销售获利数额为889万余元，金某及青岛某公司及其他三位被告人姜某、宫某、孙某均构成侵犯商业秘密罪，判决青岛某公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金450万元；金某等4名被告人被分别判处有期徒刑四年至一年六个月、缓刑一年六个月不等，并处罚金。之后，原告以两被告的违约行为严重侵犯了原告合法权益为由，将其起诉至浦东新区人民法院，要求两被告按照调解协议的约定赔偿原告违约金。对此，金某认为原告的实际损失仅为889万元，且在刑事案件中，4名被告人已合计向原告赔偿570万元，损失已经得到了部分填补，遂请求对违约金进行酌减。上海市浦东新区人民法院经审理后，作出一审判决，认为该违约金具有惩罚性，侵权人应予全额赔偿。后，被告不服提出上诉，二审法院判决维持原判。
案例2[2]
2008年4月，隆成公司曾以童霸公司侵犯涉案专利为由向武汉市中级人民法院提起诉讼，法院以（2008）武知初字第144号民事判决书判决童霸公司停止侵权并赔偿损失。童霸公司不服上述判决而提起上诉。二审期间，经法院主持调解，双方达成调解协议并由湖北省高级人民法院制作了（2009）鄂民三终字第42号民事调解书，其主要内容为：童霸公司保证不再侵犯隆成公司的专利权，如发现一起侵犯隆成公司实用新型专利权的行为，自愿赔偿隆成公司人民币100万元。最高院再审认定认定童霸公司在调解协议签订后实施了许诺销售被控侵权产品的行为。最高院认为，本案中童霸公司应承担的民事责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。同时，该裁判文书认为，《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国专利法》等法律，并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定；这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。
笔者近期偶然看到案例1，因对其涉及的问题感兴趣，在研究和检索的过程中发现了案例2。两个案例存在一定的类似：在先调解协议约定被告不得侵害知识产权，否则应当承担一定金额的损害赔偿责任。不同之处在于案例1认为此类情况中，行为人承担的是违约责任，案例2认为行为人承担的是侵权责任。
案例2认为，违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系。基于该交易合同关系，一方当事人违反合同约定的义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为应当是指对基础交易合同约定义务的违反，且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵权行为发生之后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。合同法第一百二十二条中的违约行为与侵权行为是同一法律行为，而一方的侵权行为与侵权行为发生后双方对赔偿责任计算方式和数额的约定则是两个法律行为。但是从《民法典》第一百八十六条的文义来看，凡是因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。一方面，明显可以看出，两个案件中调解协议约定的是协议乙方的不侵权义务及对该义务违反的后果，在此实施约定的侵权行为必然构成违约。另一方面，第一百八十六条的规定并未限制竞合的前提是存在所谓的基础交易合同关系，况且基础交易合同的内涵到底是什么目前来说也并不明确。此外，最高院的说理强行将对不作为义务的约定解释为对损害赔偿方式的约定也难以成立。因此，笔者不赞同判例2所主张的行为人不构成责任竞合的观点。在约定不得实施特定侵权行为的情况下，行为人事实该侵权行为的，其构成违约和侵权的竞合。不履行合同构成侵权的情况比较少见。“合同的完全不履行大多数情况下也不构成侵权，只有当合同一方当事人的主给付义务内容是保护另一方当事人的人身或财产安全时，才例外地存在竞合。”[3]
在承认请求权竞合的情况下，应当允许当事人择一主张请求权基础。但请求权基础的选择意味着裁判规则的选择。“如果当事人选择以侵权责任纠纷为案由进行起诉，则应当适用《民法典》侵权责任编的规定。如果当事人选择按照违约责任主张权利，则应当按照《民法典》合同编的规则进行裁判，不能适用侵权责任的规则。[4]”因此，在当事人选择特定的请求权基础后，法院只能在当事人选择的规则范围内进行裁判，例如若当事人选择请求对方承担违约责任，那么不应当适用侵权在责任相关的法律规定。之所以提出这一点是因为笔者注意到案例1的介绍文章引用了《民法典》第一千一百八十五条关于知识产权侵权惩罚性赔偿的规定，若该案件的裁判是基于此法条，则其可能存在适用法律错误。但审判机关仍有权依据《民法典》第五百八十五条第二款的规定，对违约方课以惩罚性的违约金。
关于法院是否有权拒绝酌减违约金的问题。通常而言，“以民法为主的私法具有强烈的功利性，因而私法上的责任以补偿为核心目的。[5]”因此，除非法律特别规定，民事法律责任应当以补偿为主。《民法典》第五百八十五条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。但从该规定来看，裁判机关只是可以增减违约金，而非应当。审判实践中，支持惩罚性违约金的观点是存在的。“在违约金过高之情形，由于惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务;在债务不履行之场合，表现为对过错的惩罚，因此债务人的过错自应成为惩罚性违约金的要件。[6]”
最后，笔者注意到案例1中被告人在刑事案件中已经退赔部分款项的抗辩，在民事诉讼中似乎并未被法院采纳，对此笔者存在疑问。
参考
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1^笔者未找到该案件裁判文书，案件情况全部摘录自”浦东法院“微信公众号文章《“前高管”承诺再次侵权就赔偿1000万，这笔惩罚性违约金法院会酌减吗？》，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/drg–liLbC0gJO9-Ix00Mg
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2^（2013）民提字第116号，载于最高人民法院公报2015年第1期，http://gongbao.court.gov.cn/Details/02b3f87a5d63683c2e8984bedd6d22.html?sw=
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3^叶名怡：《《合同法》第122条(责任竞合) 评注》，载《法学家》2019年第2期，P.173
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4^最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著:《中国民法典适用大全总则卷（三）》，P.1632
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5^孙笑侠：《公、私法责任分析——论功利性补偿与道义性惩罚》，载《法学研究》1994年第6期，P.31
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6^最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著:《中国民法典适用大全合同卷（二）》，P.1072
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